Porte de Maconha: Uso Pessoal e o STF

“O Estado não tem legitimidade para punir alguém por aquilo que faz consigo mesmo.” — Luís Roberto Barroso

O Supremo Tribunal Federal encerrou, após mais de uma década de tramitação, um dos julgamentos mais aguardados do Direito Penal brasileiro. No Recurso Extraordinário 635.659, Tema 506 da repercussão geral, a Corte decidiu que o porte de até 40 gramas de cannabis sativa (maconha) para consumo pessoal não constitui crime. A conduta deixou de ser infração penal e passou a ser tratada como ilícito administrativo, uma infração de saúde pública sem consequências criminais.

Ora, a decisão não legalizou a maconha. Não autorizou o comércio. Não descriminalizou o tráfico. O que o STF fez foi reconhecer que a persecução criminal de quem porta pequena quantidade para uso próprio é desproporcional, ineficaz e violadora de direitos fundamentais. E, ao fixar o parâmetro de 40 gramas, criou critério objetivo que há décadas a legislação brasileira se recusava a estabelecer.

Este artigo analisa o julgamento do STF, seus fundamentos, o critério de 40 gramas, quem se beneficia (inclusive retroativamente), o que não mudou (tráfico continua crime), o impacto na execução penal e o que fazer se você ou alguém próximo foi condenado por porte para uso pessoal.

O julgamento: RE 635.659, Tema 506

O Recurso Extraordinário 635.659 foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que condenou um detento por porte de 3 gramas de maconha para uso pessoal dentro de estabelecimento prisional. O recurso questionava a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), que tipifica como crime o porte de drogas para consumo pessoal.

O relator, Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade do art. 28 em relação à cannabis, sustentando que a criminalização do porte para uso pessoal viola o direito à intimidade, à vida privada e o princípio da proporcionalidade. O voto foi acompanhado pela maioria da Corte, que fixou a seguinte tese de repercussão geral:

A decisão do STF estabeleceu que: (1) o porte de cannabis para uso pessoal não é crime; (2) constitui ilícito administrativo; (3) a quantidade presumida para uso pessoal é de até 40 gramas ou 6 plantas fêmeas; (4) a presunção é relativa, admitindo prova em contrário.

O critério de 40 gramas: presunção relativa

O parâmetro de 40 gramas é uma das contribuições mais relevantes do julgamento. Pela primeira vez, o Direito brasileiro fixou critério objetivo de quantidade para distinguir uso pessoal de tráfico.

Na prática, a ausência desse critério era o maior problema da Lei de Drogas. O art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006 determinava que a distinção entre uso pessoal e tráfico seria feita pelo juiz, considerando “a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente”. Na ausência de parâmetro objetivo, a quantidade que seria uso pessoal para um réu branco de classe média era tráfico para um réu negro de periferia. A discricionariedade judicial, nesse contexto, funcionava como veículo de seletividade penal.

O critério de 40 gramas é presunção relativa (juris tantum). Isso significa que:

Abaixo de 40 gramas: presume-se uso pessoal. O Ministério Público pode tentar demonstrar que se trata de tráfico, mas o ônus da prova é da acusação. Para derrubar a presunção, a acusação precisa apresentar elementos concretos de mercancia (balança de precisão, material para embalagem, dinheiro trocado, caderno de anotações de clientes, depoimentos de compradores).

Acima de 40 gramas: presume-se tráfico. Mas a defesa pode demonstrar que a quantidade, embora superior a 40 gramas, destinava-se ao consumo pessoal. A prova é mais difícil, mas não impossível. Usuários crônicos, por exemplo, podem adquirir quantidades maiores para consumo prolongado.

6 plantas fêmeas: o cultivo de até 6 plantas fêmeas também goza da presunção de uso pessoal. Acima desse número, presume-se tráfico.

Veja-se: o critério não é absoluto. Alguém com 30 gramas de maconha, uma balança de precisão, 500 reais em notas pequenas e mensagens de celular negociando venda pode ser processado por tráfico mesmo estando abaixo de 40 gramas. A presunção é de uso pessoal, mas os demais elementos podem derrubá-la.

O que NÃO mudou

A decisão do STF não legalizou o uso de maconha. Não autorizou o comércio. Não descriminalizou outras drogas. É fundamental compreender o que permaneceu inalterado:

Tráfico continua crime grave

O art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permanece integralmente em vigor. Tráfico de drogas é crime com pena de 5 a 15 anos de reclusão, é hediondo equiparado (exceto na modalidade privilegiada) e não admite fiança. A decisão do STF não alterou uma vírgula do tipo penal de tráfico.

Para entender as penas e estratégias de defesa no tráfico de drogas, temos artigo dedicado.

Tráfico privilegiado mantém relevância

O tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei n. 11.343/06) continua existindo para quantidades acima de 40 gramas. O réu primário, com bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa pode ter a pena reduzida de 1/6 a 2/3. Para conhecer os requisitos do tráfico privilegiado, veja nosso artigo.

Outras drogas não foram alcançadas

A tese fixada pelo STF refere-se especificamente à cannabis sativa (maconha). O porte de cocaína, crack, ecstasy, LSD e demais substâncias listadas na Portaria SVS/MS 344/1998 continua sendo crime, nos termos do art. 28 da Lei de Drogas. A descriminalização foi seletiva, limitada à cannabis.

O porte continua sendo ilícito

A conduta não é lícita. É ilícito administrativo. O usuário flagrado com até 40 gramas pode ser submetido às medidas do art. 28 da Lei de Drogas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Essas medidas não são penas criminais, mas sanções administrativas.

A droga continua sendo apreendida e destruída. O flagrante continua existindo, para fins de apreensão da substância. O que não existe mais é o processo criminal e a possibilidade de condenação penal.

Quem se beneficia retroativamente

É que a decisão do STF, por se tratar de norma penal mais benéfica (novatio legis in mellius), retroage para alcançar fatos anteriores ao julgamento. Essa é uma das consequências mais relevantes e que exige ação imediata de advogados e defensores públicos.

Beneficiam-se retroativamente:

Condenados pelo art. 28 da Lei de Drogas

Quem foi condenado por porte de cannabis para uso pessoal (art. 28, Lei n. 11.343/06) com quantidade de até 40 gramas pode requerer a extinção da punibilidade ou a revisão criminal. A condenação perde efeito porque a conduta deixou de ser crime.

O pedido deve ser formulado perante o juízo da execução penal (se houver execução em curso) ou perante o juízo da condenação (se a pena já foi cumprida ou extinta). Não é necessário advogado para formular o pedido, embora a assistência jurídica seja recomendável.

Condenados por tráfico em casos limítrofes

Quem foi condenado por tráfico de cannabis com quantidade de até 40 gramas, sem outros indícios de mercancia, pode requerer a desclassificação para uso pessoal. Se a única prova era a quantidade (e essa quantidade está dentro do parâmetro de 40 gramas), a condenação por tráfico não se sustenta.

Essa hipótese é a mais relevante quantitativamente. Milhares de pessoas foram condenadas por tráfico de maconha com quantidades que, pelo critério do STF, configurariam uso pessoal. A desclassificação de tráfico para uso pessoal implica a extinção da punibilidade criminal e, para quem está preso, a liberdade imediata.

Investigados e réus em processos em andamento

Processos criminais em andamento por porte de cannabis para uso pessoal (até 40g) devem ser extintos. Inquéritos policiais devem ser arquivados. Denúncias não recebidas devem ser rejeitadas. Processos em fase de instrução devem ser extintos sem julgamento de mérito.

Para processos por tráfico com quantidade inferior a 40 gramas, a defesa deve requerer a desclassificação para uso pessoal e, consequentemente, a extinção do processo criminal.

Impacto na execução penal

O impacto da decisão do STF na execução penal é massivo. Considere as seguintes situações:

Presos por tráfico de pequena quantidade de maconha

Quem está preso exclusivamente por condenação de tráfico de cannabis com até 40 gramas, sem outros indícios de mercancia, pode requerer a revisão criminal e a soltura imediata. O habeas corpus é o instrumento mais célere para casos de liberdade.

Impacto no cálculo de penas

Condenados que possuem condenação anterior por porte de cannabis para uso pessoal podem requerer a exclusão dessa condenação para fins de reincidência e maus antecedentes. Se a condenação anterior por porte era a única que gerava reincidência, o condenado passa a ser primário, com impacto direto na dosimetria e nas frações de progressão.

Mutirões do CNJ

O Conselho Nacional de Justiça organizou mutirões carcerários para identificar presos que podem ser beneficiados pela decisão. Defensores públicos e advogados dativos foram mobilizados para peticionar em favor de presos que se enquadram nos critérios.

Na prática, os mutirões alcançam uma parcela dos beneficiários, mas não todos. O advogado particular do condenado deve agir independentemente dos mutirões, peticionando diretamente ao juízo da execução.

O que fazer se você foi condenado

Se você ou alguém próximo possui condenação por porte de maconha para uso pessoal ou por tráfico de pequena quantidade de cannabis, as providências são:

1. Localizar os autos do processo

Identifique o número do processo, o juízo da condenação e o juízo da execução penal (se houver execução em curso). A certidão de objeto e pé do processo indicará o status atual.

2. Verificar a quantidade apreendida

Consulte o laudo pericial (laudo de constatação ou laudo toxicológico definitivo) que indica a natureza e quantidade da substância apreendida. Se a substância é cannabis e a quantidade é de até 40 gramas, o caso se enquadra no critério do STF.

3. Verificar os fundamentos da condenação

Se a condenação foi por tráfico (art. 33), analise se havia outros indícios de mercancia além da quantidade. Se a condenação se baseou predominantemente na quantidade e essa quantidade é de até 40 gramas, a tese de desclassificação é forte.

4. Peticionar ao juízo competente

O pedido pode ser de:

• Extinção da punibilidade (se condenado por uso pessoal, art. 28).
• Revisão criminal (se condenado por tráfico com até 40g, requerendo desclassificação).
• Habeas corpus (se preso, para obter liberdade imediata).
• Exclusão de reincidência (se a condenação por uso pessoal gerava reincidência em outro processo).

5. Procurar advogado especializado

A complexidade das situações varia. Em alguns casos, o pedido é simples e direto. Em outros, exige análise detalhada dos autos, do laudo pericial e dos fundamentos da condenação. O advogado criminalista com experiência em drogas é o profissional adequado.

A presunção relativa na prática: riscos e armadilhas

Ora, a presunção relativa significa que estar abaixo de 40 gramas não é garantia automática de impunidade processual. O Ministério Público e a polícia podem apresentar elementos para derrubar a presunção de uso pessoal:

Local da apreensão: a apreensão em “boca de fumo” conhecida, em via pública de intenso comércio de drogas ou em local associado a facções criminosas pesa contra o flagranteado.

Circunstâncias da apreensão: a forma como a droga era acondicionada (porções individuais embaladas para venda vs. quantidade a granel), a presença de balança de precisão, material para embalagem e dinheiro trocado são elementos de mercancia.

Comportamento do agente: fuga ao avistar a polícia, tentativa de dispensar a droga, contradições nas declarações e antecedentes por tráfico são elementos que podem ser utilizados pela acusação.

Depoimentos: testemunhas que declarem ter comprado drogas do flagranteado ou informações de inteligência policial sobre atividade de tráfico.

O advogado de defesa deve estar preparado para combater cada um desses elementos, demonstrando que a presunção legal de uso pessoal não foi derrubada por provas suficientes.

Repercussões sociais e jurídicas

A decisão do STF insere o Brasil em um movimento global de revisão das políticas de drogas. Países como Portugal, Uruguai, Canadá e diversos estados norte-americanos já adotaram modelos de descriminalização ou regulamentação da cannabis. O Brasil optou por um modelo intermediário: descriminalização do uso pessoal com manutenção da criminalização do tráfico.

As críticas à decisão vêm de ambos os lados. Para quem defende uma política proibicionista, o STF foi longe demais ao fixar critério quantitativo que “incentivaria” o uso. Para quem defende uma política antiproibicionista, o STF foi tímido ao não descriminalizar outras substâncias e ao manter o critério como presunção relativa (não absoluta).

Do ponto de vista estritamente técnico-jurídico, a decisão resolveu um problema crônico do sistema penal: a ausência de critério objetivo para distinguir uso de tráfico. Os 40 gramas não são número perfeito, nenhum número seria, mas são um parâmetro que reduz (embora não elimine) a discricionariedade judicial e a seletividade penal.

O papel do advogado neste momento

A decisão do STF criou uma janela de oportunidade para milhares de pessoas. Condenados que carregam antecedentes por porte de maconha, presos que cumprem pena por tráfico de pequena quantidade, réus que respondem a processos com base em quantidades inferiores a 40 gramas: todos podem se beneficiar, mas apenas se agirem.

O advogado criminalista é o profissional que transforma a tese jurídica em liberdade concreta. A decisão do STF, por si só, não abre celas nem apaga antecedentes. É preciso peticionar, requerer, insistir. E o tempo é fator relevante: quanto mais rápida a ação, mais rápida a liberdade ou a limpeza dos antecedentes.

A questão do cultivo: 6 plantas fêmeas

Além do critério de 40 gramas para porte, o STF fixou o parâmetro de 6 plantas fêmeas de cannabis como limite para o cultivo destinado a uso pessoal. O cultivo doméstico de até 6 plantas fêmeas goza da mesma presunção de uso pessoal.

Na prática, a identificação do sexo da planta e a contagem exigem perícia técnica. Plantas em estágio inicial de crescimento nem sempre permitem identificação imediata do sexo. O advogado deve requerer perícia detalhada quando o número de plantas for contestado ou quando houver dúvida sobre o sexo.

O cultivo acima de 6 plantas fêmeas gera presunção de tráfico, mas essa presunção, como a de quantidade, é relativa. O cultivador que demonstra que as plantas destinavam-se exclusivamente ao consumo pessoal (paciente de cannabis medicinal, por exemplo) pode afastar a presunção.

Cannabis medicinal e a decisão do STF

Embora a decisão do RE 635.659 trate especificamente do uso recreativo, seus efeitos se estendem ao uso medicinal. Pacientes que cultivam cannabis para fins medicinais (extração de canabidiol, por exemplo) estão duplamente protegidos: pelo critério quantitativo do STF e pela jurisprudência que reconhece o cultivo medicinal como exercício do direito à saúde.

Os habeas corpus preventivos para autorização de cultivo medicinal, que já eram frequentes antes da decisão do STF, ganharam reforço argumentativo. O advogado que atua nessa área deve combinar a tese do RE 635.659 com a jurisprudência específica sobre cannabis medicinal.

O impacto nos presídios superlotados

Estimativas do Departamento Penitenciário Nacional indicam que uma parcela significativa da população carcerária masculina e feminina cumpre pena por tráfico de drogas. Dentro desse universo, uma fatia relevante envolve pequenas quantidades de maconha.

A aplicação retroativa da decisão do STF tem potencial para beneficiar milhares de presos, desafogando um sistema carcerário que opera com mais do dobro de sua capacidade. A redução da população carcerária, por sua vez, melhora as condições de cumprimento de pena para os demais presos, reduz gastos públicos e permite que o sistema de justiça criminal concentre recursos nos crimes de maior gravidade.

Veja-se: a descriminalização do porte para uso pessoal não é apenas questão de liberdade individual. É questão de política criminal e de gestão eficiente dos recursos do Estado.

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