Crimes Contra a Ordem Econômica

“A concorrência é a vida do comércio e a morte dos concorrentes desleais.” — Cesare Vivante

Cartel não é só coisa de filme americano. Todos os anos, o CADE investiga e condena empresas brasileiras por práticas anticompetitivas que rendem penas de reclusão aos seus dirigentes. E a maioria desses empresários nunca imaginou que pudesse responder criminalmente pelo que fez.

A livre concorrência é um dos princípios estruturantes da ordem econômica brasileira, consagrado no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal de 1988. Quando agentes econômicos adotam práticas que distorcem as condições naturais de mercado, formação de cartel, manipulação de preços ou abuso de posição dominante, as consequências não se limitam à esfera administrativa. O ordenamento jurídico brasileiro prevê sanções penais severas para condutas que atentam contra a ordem econômica, podendo resultar em penas de reclusão para empresários, diretores e administradores envolvidos.

Ora, conhecer os tipos penais relacionados aos crimes contra a ordem econômica é obrigação de qualquer empresário que opere em setores competitivos. Neste artigo, analisamos em profundidade a legislação aplicável, as condutas tipificadas, a intersecção entre responsabilidade administrativa e criminal, e as estratégias de defesa disponíveis.

O marco legal: Lei 8.137/90 e Lei 12.529/11

A disciplina jurídica dos crimes contra a ordem econômica no Brasil está ancorada em dois diplomas legais principais:

A Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define crimes contra a ordem tributária, contra a ordem econômica e contra as relações de consumo. Os artigos 4º a 6º dessa lei tipificam especificamente as condutas criminosas contra a ordem econômica.

A Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, a Lei de Defesa da Concorrência, que reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), criou o atual formato do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e definiu as infrações contra a ordem econômica na esfera administrativa. Embora a Lei 12.529/11 não tipifique crimes diretamente, suas disposições sobre condutas anticompetitivas são indispensáveis para a compreensão do bem jurídico protegido e para a configuração dos tipos penais previstos na Lei 8.137/90.

Além disso, a Constituição Federal estabelece, no artigo 173, §4º, que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros, conferindo status constitucional à proteção da ordem econômica.

Os crimes previstos nos artigos 4º a 6º da Lei 8.137/90

Artigo 4º: Abuso do poder econômico

O artigo 4º da Lei 8.137/90 tipifica como crime a conduta de formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

• A fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas
• O controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas
• O controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores

A pena prevista é de reclusão de 2 a 5 anos, ou multa.

Veja-se: o artigo 4º exige um acordo entre agentes econômicos, trata-se de conduta colusiva. A prática unilateral de preços elevados, ainda que possa configurar abuso de posição dominante na esfera administrativa, não se enquadra nesse tipo penal.

Artigo 5º: Concorrência desleal qualificada

O artigo 5º tipifica condutas relacionadas à concorrência desleal com reflexos na ordem econômica:

• Exigir exclusividade de propaganda em veículo de comunicação de massa
• Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro (venda casada)
• Sujeitar a utilização de serviço a condição de não utilização de serviço de concorrente

A pena é de detenção de 2 a 5 anos, ou multa.

Artigo 6º: Circunstâncias agravantes

O artigo 6º, por sua vez, estabelece circunstâncias que agravam a pena nos crimes contra a ordem econômica, como o cometimento em época de calamidade pública, em detrimento de bens ou serviços essenciais para a vida ou a saúde, e com grave dano coletivo.

Formação de cartel: o crime mais grave

A formação de cartel é considerada a infração mais grave contra a ordem econômica, tanto na esfera administrativa quanto na criminal. Consiste no acordo secreto entre empresas concorrentes para coordenar comportamentos de mercado, tipicamente a fixação de preços, a divisão de mercados geográficos ou de clientes, e a limitação da produção ou da oferta.

Na esfera administrativa, a formação de cartel é punida com multas que podem chegar a 20% do faturamento bruto da empresa no exercício anterior (art. 37 da Lei 12.529/11). Na esfera criminal, configura o tipo penal do artigo 4º da Lei 8.137/90, com pena de reclusão de 2 a 5 anos.

As formas mais comuns de cartel investigadas no Brasil incluem:

• Cartel em licitações (bid rigging), empresas concorrentes combinam previamente quem vencerá cada certame, com rodízio de vencedores e propostas de cobertura
• Cartel de preços: concorrentes fixam preços mínimos ou tabelas de preços comuns, eliminando a competição por preço
• Divisão de mercados: empresas dividem entre si regiões geográficas ou segmentos de clientes, abstendo-se de competir nos territórios alheios
• Restrição de oferta: concorrentes limitam conjuntamente a produção ou o fornecimento para manter preços artificialmente elevados

O CADE tem sido particularmente ativo na persecução de cartéis, conduzindo investigações complexas que frequentemente resultam em condenações administrativas e no encaminhamento de provas ao Ministério Público para a ação penal correspondente.

Dumping e práticas predatórias

Embora o dumping seja mais comumente associado ao comércio internacional (venda de produtos a preços inferiores ao custo de produção para conquistar mercados estrangeiros), práticas análogas no mercado interno também podem configurar infrações contra a ordem econômica.

A venda de produtos ou serviços abaixo do custo com o objetivo de eliminar concorrentes e, subsequentemente, praticar preços monopolísticos, é tratada pela Lei 12.529/11 como prática predatória (art. 36, §3º, XV). Na esfera criminal, a conduta pode ser enquadrada no artigo 4º da Lei 8.137/90 quando configurar abuso do poder econômico com objetivo anticoncorrencial.

Mas atenção: nem toda política de preços baixos é ilícita. É que a distinção entre prática predatória e mera competição agressiva é sutil. O CADE e a jurisprudência exigem a demonstração de que: (i) o agente possui poder de mercado suficiente para suportar as perdas temporárias; (ii) a precificação abaixo do custo é deliberada e direcionada à eliminação de concorrentes específicos; e (iii) existe perspectiva razoável de recuperação dos prejuízos após a eliminação da concorrência.

A relação entre responsabilidade administrativa e criminal

Uma das questões mais relevantes no campo dos crimes contra a ordem econômica é a independência entre as esferas administrativa e criminal. A condenação pelo CADE por infração à ordem econômica não implica automaticamente a condenação criminal do agente. O inverso também é verdadeiro.

Os requisitos para a configuração da responsabilidade são distintos em cada esfera:

• Na esfera administrativa, a Lei 12.529/11 admite a responsabilização objetiva em certos casos, não exigindo a comprovação de dolo em todas as hipóteses
• Na esfera criminal, a condenação exige a demonstração do dolo — a intenção deliberada de praticar a conduta tipificada —, além da observância de garantias processuais como o contraditório, a ampla defesa e a presunção de inocência

Na prática, contudo, as investigações administrativas do CADE frequentemente produzem provas que são aproveitadas pelo Ministério Público na ação penal. Documentos apreendidos em buscas e apreensões, gravações de conversas entre executivos e dados obtidos por meio de cooperação internacional são exemplos de elementos probatórios que transitam entre as duas esferas.

O Programa de Leniência e seus efeitos penais

O Programa de Leniência do CADE, previsto nos artigos 86 e 87 da Lei 12.529/11, constitui um dos instrumentos mais relevantes na intersecção entre as esferas administrativa e criminal dos crimes contra a ordem econômica.

Por meio do acordo de leniência, o participante de um cartel ou de outra infração à ordem econômica que primeiro denunciar a conduta ao CADE e cooperar com as investigações pode obter:

• Na esfera administrativa: redução de um a dois terços da penalidade aplicável, ou extinção total da punição para o primeiro a celebrar o acordo
• Na esfera criminal: extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica previstos na Lei 8.137/90 e demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, como os tipificados na Lei de Licitações

A possibilidade de extinção da punibilidade criminal torna o Programa de Leniência um instrumento extremamente poderoso — e, ao mesmo tempo, impõe decisões estratégicas complexas para os empresários envolvidos. A celebração do acordo exige a confissão da participação na conduta e a colaboração efetiva com as investigações, o que pode gerar riscos em outras esferas (como a responsabilidade civil por danos concorrenciais).

Intersecção com crimes tributários

Os crimes contra a ordem econômica frequentemente se entrelaçam com os crimes tributários empresariais. Ora, práticas anticoncorrenciais muitas vezes envolvem mecanismos que também afetam a arrecadação tributária:

• A formação de cartel em licitações pode envolver a emissão de notas fiscais fraudulentas, configurando simultaneamente crime contra a ordem econômica e crime tributário
• A manipulação de preços entre empresas do mesmo grupo econômico (preços de transferência) pode caracterizar abuso do poder econômico e, ao mesmo tempo, evasão fiscal
• O caixa dois utilizado para financiar práticas anticoncorrenciais configura, simultaneamente, crime tributário por omissão de receitas

Essa intersecção exige que a defesa do empresário seja conduzida de forma integrada, considerando os reflexos das estratégias adotadas em uma esfera sobre as demais. É nesse contexto que a experiência em Direito Tributário combinada com o conhecimento em Direito Penal Empresarial se mostra decisiva para a construção de uma defesa eficaz.

Estratégias de defesa nos crimes contra a ordem econômica

A defesa em processos criminais envolvendo crimes contra a ordem econômica exige sofisticação técnica e conhecimento aprofundado tanto do Direito Penal quanto do Direito Econômico. As principais estratégias defensivas incluem:

Questionamento do dolo

A demonstração de que o empresário não tinha conhecimento do acordo anticoncorrencial ou de que não agiu com intenção de prejudicar a concorrência é uma das teses defensivas mais frequentes. Nos crimes contra a ordem econômica, o dolo é elemento essencial do tipo penal — não existe a modalidade culposa. Se não há dolo, não há crime. Ponto.

Descaracterização do acordo

Para a configuração do cartel, é necessária a existência de um acordo entre concorrentes. A defesa pode demonstrar que o paralelismo de condutas observado no mercado decorre de condições estruturais do setor — como oligopólio natural, custos de produção semelhantes ou transparência de preços — e não de uma combinação prévia.

Atipicidade da conduta

Nem toda prática comercial agressiva configura crime. A defesa pode sustentar que a conduta do empresário se insere nos limites da livre iniciativa e da competição legítima, sem configurar abuso do poder econômico.

Vícios na investigação

Buscas e apreensões realizadas sem mandado judicial específico, gravações obtidas por meios ilícitos e violações ao sigilo empresarial são exemplos de irregularidades que podem comprometer a prova produzida e levar à absolvição do réu.

Acordo de leniência ou colaboração

Quando a participação na conduta é incontestável, o acordo de leniência pode ser a estratégia mais adequada para garantir a extinção da punibilidade criminal. A decisão de aderir ao programa, contudo, deve ser tomada com extrema cautela, considerando todos os seus efeitos nas diversas esferas jurídicas.

Compliance e prevenção: a melhor estratégia

Qual empresa gasta mais: a que investe em prevenção ou a que paga multas milionárias e honorários de defesa criminal? A resposta é óbvia. A implementação de um programa de compliance concorrencial eficaz pode reduzir significativamente os riscos de envolvimento em práticas anticompetitivas:

• Mapeamento de riscos concorrenciais específicos do setor de atuação da empresa
• Treinamento periódico de executivos e colaboradores sobre as condutas vedadas pela legislação
• Políticas claras sobre interação com concorrentes, participação em associações setoriais e troca de informações
• Canais de denúncia internos para a comunicação de práticas suspeitas
• Monitoramento contínuo das práticas comerciais da empresa e de seus prepostos
• Orientação jurídica especializada para decisões que envolvam política de preços, participação em licitações e relações com concorrentes

O planejamento tributário e o compliance concorrencial caminham juntos: uma empresa que organiza suas obrigações fiscais com responsabilidade tende a também respeitar as regras de concorrência. O inverso também se confirma.

A importância da defesa especializada

Os crimes contra a ordem econômica situam-se na fronteira entre o Direito Penal, o Direito Econômico e o Direito Tributário. A defesa eficaz nesses casos exige não apenas o domínio da dogmática penal, mas também a compreensão profunda dos mecanismos de mercado, da legislação concorrencial e das dinâmicas de investigação do CADE e do Ministério Público.

A banca SMARGIASSI Advogado atua no campo do Direito Penal Empresarial com a especialização que a complexidade desses casos exige, oferecendo assessoria integrada que abrange desde a prevenção — por meio de programas de compliance — até a defesa em inquéritos policiais e processos criminais. Com atuação a partir do Sul de Minas Gerais para todo o Brasil, o escritório reúne experiência em matéria tributária e penal empresarial para a construção de estratégias defensivas sólidas e tecnicamente fundamentadas.

Quem conhece o terreno não cai em emboscada.

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