Lei Anticorrupção e Integridade

“A corrupção é o cupim das instituições.” — Ruy Barbosa

Um funcionário oferece R$ 500 a um fiscal para “agilizar” um alvará. A empresa nem sabe. Mas responde. Objetivamente. Com multa de até 20% do faturamento bruto. Parece injusto? A Lei 12.846/2013 não pergunta se parece.

A promulgação da Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, representou uma mudança de paradigma na responsabilização de pessoas jurídicas no Brasil. Pela primeira vez na legislação brasileira, empresas passaram a responder objetivamente por atos lesivos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A responsabilidade independe de culpa ou dolo: basta a prova do ato e do benefício obtido pela empresa.

Para gestores e administradores de empresas de todos os portes, conhecer essa legislação não é questão acadêmica. É questão de sobrevivência empresarial. As sanções previstas são severas: multas que podem atingir 20% do faturamento bruto anual, publicação extraordinária da decisão condenatória e, em casos extremos, a dissolução compulsória da pessoa jurídica. O programa de integridade, o compliance anticorrupção, surge como o principal instrumento de prevenção e, quando implementado de forma efetiva, como fator de atenuação de sanções.

A Lei 12.846/2013: visão geral

A Lei Anticorrupção foi sancionada em 1º de agosto de 2013, em um contexto de forte pressão social por mecanismos mais eficazes de combate à corrupção. Inspirada em legislações internacionais, notadamente o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) norte-americano e o UK Bribery Act britânico, a lei brasileira trouxe inovações significativas.

Sujeitos passivos

A lei se aplica a todas as pessoas jurídicas, independentemente de porte ou natureza: sociedades empresárias, sociedades simples, fundações, associações e, inclusive, sociedades estrangeiras com sede, filial ou representação no Brasil. Não há exceção para micro e pequenas empresas, uma PME que pratica ato lesivo contra a administração pública responde nos mesmos termos que uma multinacional.

Atos lesivos tipificados

O art. 5º da Lei 12.846/2013 define os atos lesivos à administração pública, entre os quais se destacam:

• Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a terceiro a ele relacionado.
• Financiar, custear, patrocinar ou subvencionar a prática de atos ilícitos previstos na lei.
• Utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
• Fraudar licitações ou contratos públicos: impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; afastar ou procurar afastar licitante por meio de fraude ou oferecimento de vantagem; fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública, celebrar contrato administrativo ou obter benefício fiscal.
• Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação.

A lista é abrangente e cobre praticamente todas as formas de interação ilícita entre empresa e poder público. Merece atenção especial o fato de que atos preparatórios, como a simples promessa de vantagem, já configuram infração, independentemente de o resultado pretendido ter sido alcançado.

Responsabilidade objetiva: o que muda na prática

A grande inovação da Lei 12.846/2013 é a adoção da responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas. Diferentemente da responsabilidade subjetiva, que exige a demonstração de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo (intenção), a responsabilidade objetiva dispensa qualquer análise da vontade ou do estado mental do agente.

Ora, na prática isso significa que:

• A empresa responde pelo ato lesivo ainda que desconhecesse a conduta do funcionário ou representante que o praticou.
• Não é necessário provar que a empresa “quis” ou “permitiu” o ato, basta provar que ele ocorreu e que beneficiou a empresa.
• A responsabilidade da empresa não exclui a responsabilidade individual dos dirigentes ou administradores que participaram do ato, que continuam sujeitos a sanções penais e administrativas próprias.
• A responsabilidade subsiste mesmo em caso de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade.

Esse último ponto é particularmente relevante para operações de fusões e aquisições: a empresa adquirente pode assumir, juntamente com o passivo tributário, o passivo anticorrupção da empresa adquirida. A due diligence anticorrupção tornou-se, portanto, tão essencial quanto a due diligence fiscal.

A responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção não é uma abstração jurídica, é uma realidade que pode atingir qualquer empresa, a qualquer momento. Um funcionário que oferece uma “facilidade” a um fiscal, um representante comercial que paga propina para acelerar um licenciamento, um sócio que faz doações eleitorais irregulares: todos esses atos geram responsabilidade para a empresa, independentemente de autorização ou conhecimento da administração.

Sanções previstas

As sanções da Lei Anticorrupção são aplicadas em duas esferas, administrativa e judicial, cada uma com consequências distintas.

Esfera administrativa

Na esfera administrativa, o processo é conduzido pelo órgão ou entidade lesada (ministério, autarquia, estatal, município) e pode resultar em:

• Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos. O valor nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.
• Publicação extraordinária da decisão condenatória em meios de comunicação de grande circulação e no site da empresa, às suas custas.

Quando não for possível utilizar o critério do faturamento bruto, a multa será de R$ 6 mil a R$ 60 milhões.

Esfera judicial

Na esfera judicial, a ação civil pode ser proposta pelo Ministério Público ou pela Advocacia Pública, e as sanções incluem:

• Perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito obtido com a infração.
• Suspensão ou interdição parcial das atividades.
• Dissolução compulsória da pessoa jurídica, quando comprovado que a personalidade jurídica foi utilizada habitual e sistematicamente para facilitar a prática de atos ilícitos, ou quando constituída para esse fim.
• Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas, pelo prazo de 1 a 5 anos.

A combinação de sanções administrativas e judiciais pode ser devastadora. Uma empresa condenada nas duas esferas pode enfrentar, simultaneamente, multa milionária, publicação vexatória da condenação, perda de bens e proibição de contratar com o poder público. Para muitos negócios, é a sentença de morte.

O programa de integridade como fator atenuante

Diante da severidade das sanções, a Lei 12.846/2013 oferece uma via de atenuação: o programa de integridade. O art. 7º, VIII, da lei estabelece que, na aplicação das sanções, será levada em consideração “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

O Decreto 11.129/2022, que substituiu o Decreto 8.420/2015 na regulamentação da lei, detalhou os parâmetros para avaliação dos programas de integridade, estabelecendo 16 critérios que são analisados pelas autoridades competentes.

Os 16 parâmetros do Decreto 11.129/2022

O art. 57 do Decreto 11.129/2022 estabelece que os programas de integridade serão avaliados com base nos seguintes parâmetros:

1. Comprometimento da alta direção, incluindo os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa.
2. Padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade aplicáveis a todos os empregados e administradores.
3. Padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidos a terceiros (fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários).
4. Treinamentos periódicos sobre o programa de integridade.
5. Análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa.
6. Registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica.
7. Controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiras.
8. Procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos em processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público.
9. Independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pelo programa.
10. Canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados, e mecanismos para proteção de denunciantes de boa-fé.
11. Medidas disciplinares em caso de violação do programa.
12. Procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados.
13. Due diligence na contratação e supervisão de terceiros.
14. Verificação, durante processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades pela pessoa jurídica envolvida.
15. Monitoramento contínuo do programa, visando ao seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à prática de atos lesivos.
16. Transparência da pessoa jurídica quanto a doações a candidatos e partidos políticos.

Veja-se: a avaliação do programa considera não apenas sua existência formal, mas sua efetividade real. Um programa de integridade que existe apenas no papel, sem treinamentos, sem canal de denúncias funcional, sem monitoramento, não será considerado para fins de atenuação.

Impacto na dosimetria das sanções

Quando o programa de integridade é avaliado como efetivo, o impacto na dosimetria das sanções é significativo. Na esfera administrativa, o Decreto 11.129/2022 prevê que o programa pode resultar na redução de até 4 pontos percentuais na multa aplicável. Nos casos de celebração de acordo de leniência (art. 16 da Lei 12.846/2013), a redução pode chegar a até 2/3 da penalidade. Considerando que a multa pode atingir 20% do faturamento bruto, essas reduções representam, em muitos casos, a diferença entre a sobrevivência e a falência da empresa.

Acordo de leniência

A Lei 12.846/2013 prevê, em seu art. 16, a possibilidade de celebração de acordos de leniência entre a autoridade competente e as pessoas jurídicas que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo. O acordo de leniência é, essencialmente, um mecanismo de colaboração premiada aplicável às empresas.

Para celebrar o acordo, a empresa deve:

• Ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito.
• Cessar completamente seu envolvimento na infração investigada.
• Admitir sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações.
• Identificar os demais envolvidos na infração, quando couber.
• Fornecer informações, documentos e elementos que comprovem a infração.

Em contrapartida, a empresa beneficiada pelo acordo fica isenta da sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória e da proibição de receber incentivos públicos, além de ter a multa reduzida em até 2/3.

A existência prévia de um programa de integridade efetivo favorece a celebração de acordos de leniência, pois demonstra a boa-fé da empresa e a existência de mecanismos de detecção que permitiram a identificação da irregularidade.

Responsabilidade criminal dos dirigentes

Embora a Lei 12.846/2013 trate da responsabilidade administrativa e civil da pessoa jurídica, a responsabilidade criminal dos dirigentes subsiste plenamente. O art. 3º, § 2º, da lei estabelece expressamente que os dirigentes ou administradores que participaram dos atos lesivos respondem na medida de sua culpabilidade, sujeitando-se às penas previstas na legislação penal.

Os principais tipos penais relacionados incluem:

• Corrupção ativa (art. 333 do CP): oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, com pena de 2 a 12 anos de reclusão.
• Peculato (art. 312 do CP): quando o agente público se apropria de valores em razão do cargo.
• Fraude em licitações (arts. 337-E a 337-P do CP, após a Lei 14.133/2021): diversas modalidades, com penas de 4 a 8 anos de reclusão.
• Crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90): quando os atos de corrupção envolvem supressão ou redução de tributos.

A atuação em Direito Penal Empresarial exige o conhecimento profundo dessas intersecções. A defesa do administrador em uma investigação anticorrupção envolve, simultaneamente, a esfera administrativa (Lei 12.846/2013), a esfera de improbidade (Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021) e a esfera criminal, cada uma com regras procedimentais, prazos e estratégias distintas.

Passos práticos para a implementação

Para empresas que ainda não possuem um programa de integridade, ou que possuem um programa meramente formal, a implementação pode seguir um roteiro prático:

Primeiro trimestre: comprometimento da alta administração, contratação de assessoria jurídica especializada, início da avaliação de riscos.

Segundo trimestre: conclusão da avaliação de riscos, elaboração do código de conduta e das políticas internas, implementação do canal de denúncias.

Terceiro trimestre: primeiro ciclo de treinamentos, implementação de controles internos prioritários, início do monitoramento.

Quarto trimestre: avaliação dos resultados, ajustes no programa, planejamento do próximo ciclo.

Esse cronograma é indicativo e deve ser adaptado ao porte e à complexidade da empresa. O que importa é que o processo comece — e comece com seriedade. Um programa de integridade implementado antes de qualquer investigação ou autuação tem valor incomparavelmente maior do que um programa criado às pressas após a deflagração de um problema.

A importância da assessoria jurídica especializada

A Lei Anticorrupção, a responsabilidade objetiva e os programas de integridade situam-se na interseção entre o Direito Penal Empresarial, o Direito Administrativo e o Direito Tributário. A responsabilidade tributária dos sócios e administradores frequentemente se sobrepõe à responsabilidade anticorrupção, especialmente em situações que envolvem fraude fiscal e relacionamento com agentes da fiscalização.

A experiência combinada em Direito Tributário e Direito Penal Empresarial permite uma abordagem integrada: ao mesmo tempo em que o programa de integridade protege a empresa contra riscos anticorrupção, ele fortalece a conformidade tributária e reduz a exposição a crimes tributários. Essa visão integrada é o que diferencia um programa de compliance verdadeiramente eficaz de um programa genérico.

Quem constrói o muro antes da enchente não precisa correr quando a água sobe.

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