Prisão Domiciliar: Quem Tem Direito

“A prisão domiciliar não é benesse do Estado. É reconhecimento de que o encarceramento, em certas circunstâncias, pune mais do que a lei autoriza.” — Rogério Greco

Uma gestante de sete meses em uma cela superlotada. Um idoso de 75 anos com hipertensão e diabetes em um presídio sem enfermaria. Uma mãe cujo filho de dois anos cresce sem referência materna porque o sistema carcerário não oferece alternativa. Situações como essas não são exceção no sistema penitenciário brasileiro: são a regra. A prisão domiciliar existe para que o direito penal não se transforme em instrumento de tortura para quem a lei reconhece como merecedor de tratamento diferenciado.

Mas quem tem direito à prisão domiciliar? Quais são os requisitos? A mãe presa por tráfico pode obtê-la? E o idoso condenado por crime hediondo? Este artigo examina as hipóteses legais, a jurisprudência dos tribunais superiores e os caminhos processuais para a concessão da prisão domiciliar.

Duas bases legais distintas: LEP e CPP

A prisão domiciliar possui dois fundamentos legais diferentes, aplicáveis em momentos processuais distintos:

Art. 117 da Lei de Execução Penal

Aplica-se ao condenado que está cumprindo pena no regime aberto. O art. 117 autoriza o recolhimento em residência particular quando o condenado for:

• Maior de 70 anos
• Acometido de doença grave
• Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental
• Gestante

É que o art. 117 é norma da execução penal, voltada ao condenado definitivo. Sua aplicação pressupõe pena em cumprimento e regime aberto. Trata-se de modalidade especial de cumprimento do regime aberto, em que o condenado permanece em sua residência em vez de recolher-se à casa de albergado.

Quem milita sabe que, na prática, a distinção entre prisão domiciliar do art. 117 e regime aberto tornou-se tênue. Como o Brasil praticamente não dispõe de casas de albergado (a maioria das comarcas não possui esse estabelecimento), os tribunais passaram a conceder prisão domiciliar como forma regular de cumprimento do regime aberto, mesmo fora das hipóteses do art. 117. A Súmula Vinculante 56 do STF reforça essa interpretação: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso.”

Art. 318 e 318-A do CPP

Aplica-se ao preso provisório (antes da condenação definitiva) ou ao condenado cuja pena ainda não transitou em julgado. O art. 318 autoriza o juiz a substituir a prisão preventiva por domiciliar quando o agente for:

• Maior de 80 anos
• Extremamente debilitado por motivo de doença grave
• Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência
• Gestante
• Mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos
• Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos

O art. 318-A, inserido pela Lei 13.769/2018, estabelece que a substituição da preventiva por domiciliar para gestantes e mães de crianças até 12 anos será determinada de ofício pelo juiz, sem necessidade de requerimento, salvo se o crime tiver sido praticado com violência ou grave ameaça, ou contra o próprio filho.

Tabela comparativa

Aspecto	Art. 117 LEP	Art. 318 CPP
Momento	Execução da pena (condenado)	Processo (preso provisório)
Regime	Aberto	Não se aplica (substitui preventiva)
Idade	Maior de 70 anos	Maior de 80 anos
Gestante	Sim	Sim
Mãe com filho menor	Sim (menor ou deficiente)	Sim (até 12 anos)
Doença grave	Sim	Sim (extremamente debilitado)
Aplicação de ofício	Não prevista	Sim (art. 318-A, gestante/mãe)

Maior de 70 anos (LEP) e maior de 80 anos (CPP)

A idade avançada é hipótese de prisão domiciliar em ambos os diplomas, mas com parâmetros diferentes. Na execução penal, basta ser maior de 70 anos. No processo penal (substituição da preventiva), o limite é de 80 anos.

Na prática, a idade é aferida no momento do pedido, e não na data do fato ou da condenação. O condenado que completa 70 anos durante o cumprimento da pena adquire, a partir desse momento, o direito à prisão domiciliar do art. 117.

Veja-se: a concessão não é automática. O juiz da Vara de Execuções Penais deve avaliar o pedido e verificar se o condenado preenche os requisitos. Todavia, preenchido o requisito etário, a concessão é direito subjetivo do condenado, e a negativa somente se justifica em circunstâncias excepcionalíssimas e devidamente fundamentadas.

Gestante e puérpera

A gestante possui direito à prisão domiciliar tanto na execução penal (art. 117, IV, LEP) quanto no processo (art. 318, IV, CPP). O fundamento é a proteção da maternidade e da criança em gestação, valores constitucionais de primeira grandeza (art. 6º e art. 227 CF).

O Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) reforçou essa proteção ao inserir o art. 318-A no CPP, determinando que o juiz substitua a preventiva por domiciliar de ofício para gestantes, sem necessidade de requerimento da defesa. A exceção é o crime cometido com violência ou grave ameaça contra o filho.

Ora, a proteção se estende à puérpera (mulher no período pós-parto). Os tribunais superiores têm concedido prisão domiciliar para mulheres que acabaram de dar à luz, independentemente do crime praticado, fundamentando a decisão na necessidade de amamentação e nos cuidados com o recém-nascido.

Mãe com filho de até 12 anos: o HC 143.641

O julgamento do HC 143.641 pelo STF (2018) representa o marco mais relevante da jurisprudência sobre prisão domiciliar para mães. A Segunda Turma do STF, em habeas corpus coletivo impetrado pelo Coletivo de Advogados em Direitos Humanos (CADHU), determinou a substituição da prisão preventiva por domiciliar para todas as mulheres presas que fossem:

• Gestantes
• Puérperas
• Mães de crianças de até 12 anos
• Mães de pessoas com deficiência sob seus cuidados

As exceções fixadas pelo STF foram:

• Crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra os filhos
• Situações excepcionalíssimas devidamente fundamentadas pelo juiz

Veja-se: a decisão tem alcance coletivo e não se restringe às impetrantes originárias. Qualquer mulher que preencha os requisitos pode invocá-la perante o juiz de primeiro grau ou o tribunal.

Ponto relevante: o HC 143.641 se aplica inclusive a mulheres presas por tráfico de drogas, que compõem a maioria da população carcerária feminina. O STF expressamente rejeitou o argumento de que a gravidade do crime de tráfico impediria a concessão da domiciliar, assentando que a proteção da infância prevalece sobre a necessidade da custódia cautelar.

Na prática, a defesa deve instruir o pedido com:

• Certidão de nascimento do filho (comprovando idade inferior a 12 anos)
• Comprovação de que a presa é a responsável pelos cuidados da criança
• Endereço residencial para cumprimento da domiciliar
• Indicação de que o crime não envolveu violência contra o filho

Doença grave

O condenado acometido de doença grave tem direito à prisão domiciliar pelo art. 117, II, da LEP. O preso provisório extremamente debilitado por doença grave pode obter a substituição da preventiva pela domiciliar (art. 318, II, CPP).

A diferença de redação é relevante. Na execução penal, basta a “doença grave”. No processo penal, exige-se que o preso esteja “extremamente debilitado”. Na prática, os tribunais têm interpretado ambos os dispositivos à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, concedendo a domiciliar quando o sistema prisional não oferece condições adequadas de tratamento.

As doenças mais frequentemente aceitas pela jurisprudência incluem:

• Câncer em tratamento quimioterápico ou radioterápico
• HIV/AIDS em estágio avançado
• Doenças cardíacas graves que exigem monitoramento constante
• Insuficiência renal crônica com necessidade de hemodiálise
• Doenças neurológicas degenerativas
• Transtornos psiquiátricos graves que exigem internação especializada

Ora, o pedido deve ser instruído com laudo médico detalhado, preferencialmente emitido por profissional do sistema de saúde prisional e/ou por perito judicial. A defesa deve demonstrar não apenas a existência da doença, mas a inadequação do sistema prisional para o tratamento.

Prisão domiciliar e monitoração eletrônica

A concessão da prisão domiciliar frequentemente é acompanhada da imposição de monitoração eletrônica (tornozeleira). A tornozeleira serve como mecanismo de controle que permite ao juiz verificar se o beneficiário permanece no endereço autorizado nos horários fixados.

A monitoração não é requisito obrigatório da prisão domiciliar. O juiz pode conceder a domiciliar sem tornozeleira, a depender das circunstâncias. Para idosos com dificuldade de locomoção ou doentes acamados, a imposição da tornozeleira pode ser desproporcional e desnecessária. A defesa deve avaliar cada caso e, quando cabível, requerer a concessão da domiciliar sem monitoração.

Prisão domiciliar vs. regime aberto

A confusão entre prisão domiciliar e regime aberto é comum. São institutos distintos com consequências práticas diferentes:

Regime aberto: modalidade de cumprimento de pena prevista no art. 36 do CP. O condenado deve recolher-se em casa de albergado durante o repouso noturno e nos dias de folga, podendo trabalhar e frequentar cursos durante o dia. Na prática, como não há casas de albergado na maioria das comarcas, o condenado cumpre o regime aberto em prisão domiciliar.

Prisão domiciliar: medida substitutiva prevista nos arts. 117 LEP e 318 CPP. O condenado permanece em sua residência, com restrições de horário e locomoção fixadas pelo juiz. Não pressupõe regime aberto: pode ser aplicada ao preso provisório (como substitutivo da preventiva) ou ao condenado em regime aberto.

Na prática, a distinção mais relevante está nas condições: o regime aberto tem regras de recolhimento noturno e folgas, enquanto a prisão domiciliar pode impor recolhimento integral, com saída apenas para trabalho, tratamento médico e outras atividades autorizadas.

Descumprimento da prisão domiciliar

O descumprimento das condições da prisão domiciliar acarreta consequências severas:

Para o preso provisório: revogação da domiciliar e conversão em prisão preventiva (art. 282, §4º, CPP). O juiz pode determinar a prisão imediata.

Para o condenado: regressão de regime (art. 118 LEP). O condenado que descumpre as condições da domiciliar pode regredir do regime aberto para o semiaberto ou, em casos graves, para o fechado.

As hipóteses de descumprimento incluem:

• Sair de casa fora dos horários autorizados
• Não comparecer à central de monitoramento (se imposta tornozeleira)
• Violar zona de exclusão
• Praticar novo crime durante a domiciliar
• Descumprir outras condições fixadas pelo juiz

Na prática, o juiz deve ouvir o beneficiário antes de revogar a domiciliar, garantindo o contraditório. A revogação sem prévia oitiva pode ser impugnada por habeas corpus.

Como requerer a prisão domiciliar

O pedido de prisão domiciliar pode ser formulado:

Na audiência de custódia: logo após a prisão em flagrante, o advogado pode requerer a substituição da preventiva por domiciliar quando presentes as hipóteses do art. 318.

No curso do processo: a qualquer tempo, a defesa pode requerer ao juiz da causa a substituição da preventiva por domiciliar.

Na execução penal: o condenado no regime aberto pode requerer ao juiz da Vara de Execuções Penais a concessão da domiciliar quando preenchidos os requisitos do art. 117.

Por habeas corpus: se o juiz indeferir o pedido, a defesa pode impetrar HC perante o tribunal competente. O habeas corpus é o instrumento adequado quando há constrangimento ilegal decorrente da manutenção da prisão de pessoa que preenche os requisitos da domiciliar.

A petição deve ser instruída com:

• Documentos que comprovem a hipótese (certidão de nascimento de filho, laudo médico, documento de identidade com data de nascimento)
• Comprovante de endereço residencial
• Compromisso de cumprimento das condições impostas
• Indicação de que medidas cautelares diversas são suficientes para garantir a ordem pública e a instrução criminal

A progressão de regime e a prisão domiciliar

Na execução penal, a prisão domiciliar frequentemente surge como etapa do processo de progressão de regime. O condenado que alcança o regime semiaberto pode progredir para o aberto e, neste, requerer a domiciliar. O caminho é: regime fechado, regime semiaberto, regime aberto com domiciliar.

Para condenados por crimes hediondos, as frações de progressão são mais elevadas (40% a 70%, conforme o art. 112 LEP), mas o direito à prisão domiciliar no regime aberto permanece íntegro. Cumprida a fração de progressão ao aberto, o condenado que preenche os requisitos do art. 117 tem direito à domiciliar.

Conclusão

A prisão domiciliar é direito de quem a lei reconhece como merecedor de tratamento diferenciado: o idoso, a gestante, a mãe com filhos pequenos, o doente grave. Não se trata de privilégio ou benevolência do Estado, mas de imperativo constitucional que decorre da dignidade da pessoa humana e da proteção da maternidade, da infância e da velhice.

O advogado criminalista deve conhecer as hipóteses legais, dominar a jurisprudência dos tribunais superiores (em particular o HC 143.641 do STF) e instruir os pedidos com documentação adequada. Cada dia de prisão indevida em estabelecimento penal, quando o condenado ou preso provisório tem direito à domiciliar, é violação de direito que o Judiciário deve corrigir.

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