ICMS na Base do PIS/COFINS

“O tributo deve incidir sobre a riqueza própria do contribuinte, jamais sobre aquilo que meramente transita por sua contabilidade.” — Sacha Calmon Navarro Coêlho

Cobrar tributo sobre tributo. Parece absurdo? Pois durante décadas foi exatamente isso que a União fez ao incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A “tese do século”, como ficou conhecida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, arrastou-se por mais de vinte anos nos tribunais até que o STF dissesse o óbvio: o ICMS não é faturamento e não pode compor a base dessas contribuições.

O impacto financeiro? Monumental. A Receita Federal estima perda potencial superior a R$ 250 bilhões: considerando restituição de valores pretéritos e redução da arrecadação futura. Para as empresas, trata-se da maior oportunidade de recuperação de créditos tributários já vista no Brasil. E muitas ainda não se moveram.

O escritório SMARGIASSI Advogado acompanha essa discussão desde o início. O Dr. Edelcio Smargiassi, Auditor Fiscal Inativo da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais e Doutor em Direito, vivenciou a evolução dessa tese dos dois lados: primeiro na administração tributária, depois na advocacia. Poucos temas expõem tão bem as contradições do sistema tributário brasileiro. Neste artigo, percorremos da origem do problema à execução prática da recuperação dos créditos, com os detalhes técnicos que separam uma restituição bem-sucedida de uma aventura jurídica frustrada.

O contexto histórico: por que o ICMS estava na base do PIS/COFINS

Ora, para entender a profundidade da tese, é preciso recuar até a estrutura de formação do preço das mercadorias no Brasil. O ICMS, principal imposto estadual, incide sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte e comunicação. Por ser um tributo calculado “por dentro”: o valor do imposto integra a sua própria base de cálculo —, o ICMS compõe o preço final do produto. Quando uma mercadoria é vendida por R$ 100,00, parte desse valor (digamos, R$ 18,00 em uma alíquota de 18%) corresponde ao ICMS.

O PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições federais incidentes sobre o faturamento das empresas, conceito que a legislação define como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Ocorre que, durante décadas, a Receita Federal interpretou que faturamento correspondia ao valor total das notas fiscais emitidas, incluindo o ICMS destacado.

Essa interpretação carregava uma lógica aparente: se a empresa fatura R$ 100,00 pela venda de uma mercadoria, PIS e COFINS deveriam incidir sobre os R$ 100,00 inteiros, pouco importando que R$ 18,00 daquele valor fossem ICMS. Era a posição pacífica da administração tributária e, por muito tempo, da jurisprudência.

O problema, contudo, saltava aos olhos de quem conhecia a mecânica tributária por dentro: o ICMS que transita pela contabilidade da empresa não é receita dela. É valor que o contribuinte arrecada do consumidor e repassa ao Estado. Dinheiro de passagem. Cobrar PIS e COFINS sobre esse montante equivalia a tributar quantia que sequer pertencia à empresa, uma verdadeira incidência de tributo sobre tributo.

O argumento jurídico central: ICMS não é receita

A tese dos contribuintes era elegante na simplicidade. O artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, ao instituir a COFINS, determinou que ela incidisse sobre a receita ou o faturamento. O PIS segue lógica idêntica. O conceito de receita, por definição, pressupõe um ingresso definitivo no patrimônio da empresa, algo que efetivamente lhe acresça riqueza.

O ICMS não preenche essa condição. O valor do imposto que consta na nota fiscal não é ingresso que enriqueça o contribuinte: é montante que ele arrecada em nome do Estado e que tem como destino certo os cofres públicos estaduais. A empresa funciona, nessa dinâmica, como mera intermediária, uma depositária transitória de valores pertencentes ao erário estadual.

Sustentar que o ICMS integra o faturamento era confundir faturamento com mero trânsito contábil. O dinheiro do ICMS entra no caixa da empresa, mas sai logo em seguida na forma de recolhimento ao Estado. Não é receita: é ônus fiscal. Ponto.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Embora esteja formalmente incluído no preço da mercadoria, o imposto estadual não constitui receita do contribuinte, mas sim um valor destinado aos cofres públicos estaduais.

Esse foi o fundamento que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal. Uma tese que, embora pareça óbvia quando enunciada, enfrentou resistência feroz do Fisco federal durante mais de vinte anos. Pergunta-se: por que tamanha resistência a algo tão lógico? Porque o impacto nos cofres federais era imenso.

O julgamento do RE 574.706 pelo STF

A questão chegou ao Supremo por meio do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, interposto pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. O caso foi afetado ao regime de repercussão geral (Tema 69), vinculando todos os tribunais do país.

Em 15 de março de 2017, o Plenário do STF, por maioria de 6 votos a 4, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. A relatora, Ministra Cármen Lúcia, conduziu o voto vencedor com fundamento na distinção entre faturamento e mero ingresso de caixa. Os Ministros que a acompanharam (Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski) formaram a maioria que consagrou a tese dos contribuintes.

A tese fixada em repercussão geral foi direta:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” — Tese fixada pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69).

Os Ministros vencidos (Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes) sustentaram que o ICMS integra o preço da mercadoria e compõe o faturamento. Argumentaram, ainda, que a exclusão teria impacto fiscal bilionário e que o conceito de faturamento deveria ser interpretado de forma ampla.

A decisão de 2017 foi histórica, mas não encerrou a controvérsia. A União opôs embargos de declaração, pleiteando a modulação dos efeitos: que a decisão produzisse efeitos apenas a partir de determinada data, limitando o valor a ser restituído.

A modulação dos efeitos: marco temporal de 15/03/2017

Em 13 de maio de 2021, o STF julgou os embargos de declaração e decidiu modular os efeitos. A exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS produziria efeitos a partir de 15 de março de 2017: data do julgamento de mérito.

Na prática:

• Empresas que já tinham ações judiciais em curso em 15/03/2017 podem recuperar os valores pagos a maior nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da respectiva ação;
• Empresas que não tinham ações ajuizadas até 15/03/2017 só podem recuperar os créditos referentes ao período posterior a essa data;
• Para todos os contribuintes, a exclusão do ICMS das bases do PIS e da COFINS é obrigatória a partir de 15/03/2017 em diante.

A modulação foi uma concessão do STF às preocupações fiscais da União, mas não eliminou o direito à restituição: apenas limitou o período de recuperação para quem não se antecipou com medida judicial. Ainda assim, os valores acumulados de março de 2017 até hoje representam montantes expressivos para a maioria das empresas.

Qual ICMS deve ser excluído: o destacado na nota fiscal

Veja-se: um dos pontos de maior debate prático após o julgamento de 2017 foi determinar qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo: o ICMS efetivamente recolhido (após compensações e créditos) ou o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

A diferença é significativa. O ICMS destacado na nota fiscal é sempre maior que o efetivamente recolhido, porque o sistema de créditos do ICMS permite que a empresa compense o imposto pago nas aquisições (entradas) com o imposto devido nas vendas (saídas). A Receita Federal defendia que apenas o ICMS efetivamente recolhido deveria ser excluído, tese que minimizaria o impacto da decisão do STF.

No julgamento dos embargos, o STF rejeitou expressamente a tese da Receita Federal e confirmou que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal de saída. A Ministra Cármen Lúcia foi categórica ao afirmar que o ICMS destacado é o que compõe o preço da mercadoria e, portanto, o que deve ser retirado da base de cálculo das contribuições.

Essa definição é determinante para o cálculo dos créditos. Na prática, o ICMS destacado nas notas fiscais de venda será sempre um valor superior ao ICMS líquido apurado no período, resultando em créditos maiores para as empresas. É aqui que a assessoria tributária especializada faz toda a diferença: um cálculo impreciso pode significar a perda de milhares (ou milhões) de reais.

Como calcular o crédito a recuperar

O cálculo da restituição exige análise minuciosa da escrituração fiscal. Em termos simplificados, o procedimento segue esta sequência:

• Passo 1: Levantar, mês a mês, o valor total do ICMS destacado em todas as notas fiscais de saída (vendas) da empresa no período;
• Passo 2: Recalcular as bases de cálculo do PIS e da COFINS, excluindo o ICMS destacado da receita bruta;
• Passo 3: Aplicar as alíquotas do PIS (0,65% no regime cumulativo ou 1,65% no não cumulativo) e da COFINS (3% no regime cumulativo ou 7,6% no não cumulativo) sobre a nova base;
• Passo 4: Calcular a diferença entre o que foi efetivamente pago e o que deveria ter sido pago com a base corrigida;
• Passo 5: Atualizar os valores pela taxa SELIC acumulada desde o pagamento indevido até a data da restituição;
• Passo 6: Verificar se há tributos federais em aberto que possam absorver os créditos via compensação.

Para empresas do regime não cumulativo (Lucro Real), o cálculo é especialmente complexo, pois envolve análise dos créditos de PIS e COFINS sobre insumos, que podem ser afetados pela exclusão do ICMS. Já para empresas do regime cumulativo (Lucro Presumido), o cálculo tende a ser mais direto, embora não menos relevante em termos de valores.

Empresas do Simples Nacional, em regra, não se beneficiam diretamente da tese, pois o PIS e a COFINS são recolhidos de forma unificada no DAS, com base de cálculo e alíquotas próprias. Ainda assim, há discussões jurídicas sobre a aplicabilidade em situações específicas.

Exemplo prático simplificado

Considere uma empresa do Lucro Presumido que fatura R$ 1.000.000,00 por mês, com ICMS destacado de R$ 180.000,00 (alíquota de 18%). Antes da exclusão, o PIS (0,65%) e a COFINS (3%) incidiam sobre os R$ 1.000.000,00, gerando recolhimento mensal de R$ 36.500,00. Com a exclusão do ICMS, a base passa a ser R$ 820.000,00, e o recolhimento cai para R$ 29.930,00. A diferença mensal é de R$ 6.570,00: ou R$ 78.840,00 por ano. Em cinco anos, com correção pela SELIC, os valores podem ultrapassar R$ 450.000,00.

Prescrição: o prazo de 5 anos para recuperar

O direito à restituição de tributos pagos indevidamente está sujeito ao prazo prescricional de 5 anos, conforme o artigo 168 do Código Tributário Nacional, tema que aprofundamos no artigo sobre prescrição e decadência tributária. Conta-se da data do pagamento indevido.

Na prática, a empresa pode recuperar os valores pagos a maior nos últimos 60 meses. A cada mês sem providências, porém, um mês de crédito prescreve. É o que os tributaristas chamam de “prescrição rolante”.

Para empresas com ação judicial ajuizada antes de 15/03/2017, o prazo prescricional foi interrompido com o ajuizamento, permitindo recuperação de valores mais antigos. Para as demais, o marco inicial é a data do julgamento de mérito (15/03/2017), e os créditos devem ser calculados a partir daí.

A conclusão é inescapável: cada dia de inércia representa perda financeira. Empresas que ainda não agiram para excluir o ICMS da base do PIS/COFINS e recuperar os créditos estão literalmente deixando dinheiro na mesa.

Recuperação administrativa vs. judicial

Existem dois caminhos para a recuperação dos créditos: o administrativo e o judicial. Cada um tem vantagens e riscos próprios.

Via administrativa: habilitação de crédito e PER/DCOMP

Após o trânsito em julgado da decisão do STF em repercussão geral, abriu-se a recuperação pela via administrativa. O procedimento envolve:

• Retificação das EFD-Contribuições (escrituração digital do PIS e da COFINS) dos períodos abrangidos;
• Habilitação do crédito perante a Receita Federal;
• Transmissão da PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação) para compensar os créditos com tributos federais vincendos.

A vantagem é a rapidez: uma vez habilitado o crédito, a empresa pode começar a compensá-lo imediatamente com outros tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, contribuições previdenciárias sobre a folha). O risco é que a Receita Federal pode glosar (rejeitar) total ou parcialmente os créditos, exigindo comprovação detalhada dos cálculos.

Via judicial: mandado de segurança ou ação ordinária

A via judicial oferece maior segurança jurídica, especialmente para empresas com volumes significativos de créditos. O mandado de segurança é o instrumento mais utilizado, por ser mais célere e não envolver condenação em honorários sucumbenciais. A ação pode pleitear tanto o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS quanto a restituição dos valores pagos indevidamente.

Outra vantagem: a obtenção de decisão transitada em julgado que confere segurança definitiva, impedindo futuras autuações pela Receita Federal sobre a mesma matéria. A desvantagem é o tempo de tramitação, que pode variar de meses a anos, dependendo da vara e do tribunal.

A escolha entre uma via e outra depende do perfil da empresa, do volume de créditos e da tolerância ao risco. Em muitos casos, a combinação das duas vias é a estratégia mais adequada: ajuíza-se a ação para garantir o direito e, simultaneamente, inicia-se a compensação administrativa dos créditos mais recentes.

Passos práticos para as empresas

Se a sua empresa ainda não tomou providências em relação à exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, este roteiro serve como guia inicial:

• 1. Diagnóstico tributário: Contrate assessoria especializada para analisar a escrituração fiscal da empresa e calcular o montante de créditos a recuperar. O levantamento deve contemplar todos os meses desde março de 2017 (ou desde o ajuizamento da ação, se houver);
• 2. Definição da estratégia: Com base no diagnóstico, defina se a recuperação será feita pela via administrativa, judicial ou ambas;
• 3. Retificação das obrigações acessórias: Retifique as EFD-Contribuições dos períodos abrangidos, excluindo o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS;
• 4. Habilitação do crédito: Na via administrativa, formalize o pedido de habilitação perante a Receita Federal;
• 5. Compensação ou restituição: Após a habilitação, utilize os créditos para compensar tributos federais vincendos (PER/DCOMP) ou, na via judicial, aguarde a decisão para restituição em dinheiro;
• 6. Ajuste prospectivo: Além da recuperação dos créditos passados, ajuste a apuração corrente do PIS e da COFINS para excluir o ICMS da base de cálculo daqui em diante, evitando novos pagamentos indevidos;
• 7. Monitoramento: Acompanhe eventuais intimações da Receita Federal e mantenha a documentação fiscal organizada para responder a qualquer questionamento.

Veja-se: a precisão dos cálculos é o fator determinante para o sucesso da operação. Erros na apuração (seja para mais ou para menos) podem resultar em autuações fiscais com multas de até 150% ou, no sentido oposto, na perda de valores legítimos. A assessoria de um tributarista experiente não é luxo: é necessidade.

Teses filhotes: ISS, ICMS-ST e CPRB

A vitória dos contribuintes no RE 574.706 abriu caminho para uma série de teses derivadas, conhecidas como “teses filhotes”, que aplicam a mesma lógica (exclusão de tributos que não configuram receita) a outras situações tributárias.

Exclusão do ISS da base do PIS/COFINS

Ora, se o ICMS não é receita, por que o ISS seria? Prestadores de serviços passaram a pleitear a exclusão do ISS (Imposto Sobre Serviços) da base de cálculo do PIS e da COFINS. O raciocínio é idêntico: o ISS não constitui receita da empresa, mas valor destinado aos cofres municipais. O STF reconheceu repercussão geral no RE 592.616 (Tema 118) e, em 2021, decidiu favoravelmente aos contribuintes, confirmando que o ISS também deve ser excluído da base do PIS e da COFINS.

ICMS-ST (Substituição Tributária)

Outra tese envolve o ICMS recolhido por substituição tributária (ICMS-ST). Nessa modalidade, o imposto é recolhido antecipadamente por um contribuinte da cadeia produtiva em nome dos demais. A discussão: o ICMS-ST retido e recolhido pelo contribuinte substituto também deveria ser excluído da base do PIS/COFINS? O STF analisou a questão no RE 1.258.842 (Tema 1.098) e decidiu contra os contribuintes, entendendo que o ICMS-ST não se equipara ao ICMS próprio para fins de exclusão. Trata-se de uma das poucas derrotas nesse conjunto de teses, e a distinção técnica entre ICMS próprio e ICMS-ST merece atenção do profissional que atua na área.

Exclusão do PIS/COFINS de sua própria base

Há a tese que pleiteia a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. A lógica se repete: se PIS e COFINS são tributos e não receita, não poderiam integrar a base sobre a qual são calculados. Essa tese, embora tenha respaldo doutrinário, ainda não foi pacificada nos tribunais superiores e envolve maior risco.

CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta)

Empresas que optaram pela desoneração da folha e recolhem a CPRB sobre a receita bruta também pleitearam a exclusão do ICMS da base dessa contribuição. O STF julgou no RE 1.187.264 (Tema 1.048) e decidiu contra os contribuintes, entendendo que a opção pela CPRB é escolha voluntária com regras próprias. Mais uma derrota pontual no conjunto de teses derivadas.

O que muda com a Reforma Tributária

A Emenda Constitucional nº 132/2023 trouxe reformulação profunda do sistema tributário brasileiro, com a substituição do PIS e da COFINS pelo novo CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) e do ICMS e ISS pelo IBS (Imposto sobre Bens e Serviços). Ambos seguirão o modelo de Imposto sobre Valor Adicionado (IVA), com incidência não cumulativa e base de cálculo que exclui o próprio tributo.

Na prática, o novo sistema elimina o problema que deu origem à tese do século: como CBS e IBS serão calculados “por fora”: não integrarão suas próprias bases de cálculo —, a discussão sobre inclusão de um tributo na base do outro perde sentido.

A transição, porém, será longa. O período de migração se estende de 2026 a 2033, conforme detalhamos no artigo sobre a Reforma Tributária 2023, e durante esses anos PIS, COFINS e ICMS continuarão existindo em regime de coexistência com os novos tributos. A tese do século continuará relevante por vários anos, especialmente para empresas que ainda não recuperaram seus créditos pretéritos.

E mesmo após a plena implementação da reforma, os créditos referentes ao período anterior (de março de 2017 até a extinção efetiva do PIS e da COFINS) permanecerão recuperáveis dentro do prazo prescricional de 5 anos. A reforma não apaga o direito adquirido.

A perspectiva de quem conhece os dois lados

É que a tese do século é, antes de tudo, uma história sobre os limites do poder de tributar. Durante décadas, a União cobrou PIS e COFINS sobre valores que não eram receita das empresas, e fez isso conscientemente, apostando na lentidão do Judiciário e na inércia dos contribuintes. Quando o STF finalmente corrigiu essa distorção, o Fisco ainda tentou limitar os efeitos por meio da modulação temporal.

Décadas de experiência na administração tributária confirmam: a decisão do STF foi justa. Cobrar tributo sobre tributo é anomalia que distorce a carga tributária real suportada pelas empresas e compromete a transparência do sistema. A exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS não é “benefício fiscal” concedido aos contribuintes: é a correção de uma ilegalidade que perdurou tempo demais.

Ao mesmo tempo, a execução prática da recuperação dos créditos exige conhecimento técnico aprofundado. Os cálculos envolvem cruzamento de dados fiscais complexos, interpretação de regras contábeis específicas para cada regime tributário e atenção a prazos e procedimentos administrativos que não toleram amadorismo. O direito existe, mas precisa ser exercido com competência.

Dr. Edelcio Smargiassi é Auditor Fiscal Inativo da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais e Doutor em Direito. Com décadas de experiência na administração tributária e na advocacia, possui uma compreensão singular das relações entre o Fisco e o contribuinte, essencial para orientar empresas na recuperação segura e eficiente de créditos tributários.

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Leia também:

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• Tributação do café: ICMS e exportação
• Guia completo de Direito Tributário

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