Recuperação de Créditos Tributários

“Quem paga tributo indevido tem o direito subjetivo de repeti-lo.” — Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de Direito Tributário Brasileiro

Empresas brasileiras pagam tributos a mais com uma frequência que assusta. Erro de cálculo, interpretação equivocada da legislação, mudança de entendimento jurisprudencial, decisão judicial favorável: milhões de reais permanecem nos cofres públicos quando deveriam estar no caixa das empresas. Ora, recuperar esses créditos não é favor do Fisco. É direito do contribuinte expressamente previsto no Código Tributário Nacional. E exercê-lo exige conhecimento técnico especializado.

Este artigo analisa os principais mecanismos de recuperação de créditos tributários disponíveis para empresas brasileiras, os caminhos administrativo e judicial, os prazos prescricionais, as oportunidades mais relevantes e os cuidados necessários em cada etapa.

O que são créditos tributários recuperáveis

Créditos tributários recuperáveis são valores pagos ao Fisco que, por diferentes razões, não eram devidos, total ou parcialmente. A origem desses créditos pode ser:

• Pagamento indevido ou a maior: erro no cálculo do tributo, aplicação incorreta de alíquota ou base de cálculo equivocada
• Mudança de jurisprudência: decisões judiciais que reconhecem a ilegalidade ou inconstitucionalidade de determinada cobrança, gerando direito à restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos
• Créditos escriturais não aproveitados: créditos de PIS/COFINS sobre insumos, créditos de ICMS na aquisição de bens para o ativo permanente, créditos de IPI não utilizados
• Retenções indevidas na fonte: IRRF, CSLL, PIS e COFINS retidos em valores superiores ao efetivamente devido
• Benefícios fiscais não fruídos: incentivos, isenções ou reduções de alíquota a que a empresa tinha direito mas não aproveitou

O Código Tributário Nacional, em seus artigos 165 a 169, disciplina o direito à restituição do tributo pago indevidamente, estabelecendo as hipóteses, os prazos e as formas de exercício desse direito.

As principais teses de recuperação de créditos

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

A chamada “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69), reconheceu que o ICMS destacado na nota fiscal não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa decisão beneficia virtualmente todas as empresas que recolhem essas contribuições no regime não cumulativo ou cumulativo e que têm ICMS em suas operações.

O STF fixou como marco temporal a data de 15 de março de 2017 para os contribuintes que não tinham ação judicial em curso. Para quem ingressou com ação antes dessa data, a recuperação pode retroagir aos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Os valores envolvidos são frequentemente expressivos, especialmente para empresas com volume significativo de vendas tributadas pelo ICMS. Aprofundamos essa análise em nosso artigo sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS.

Créditos de PIS/COFINS sobre insumos

No regime não cumulativo do PIS e da COFINS (Leis 10.637/02 e 10.833/03), as empresas têm direito a créditos sobre os insumos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços. Acontece que o conceito de “insumo” foi durante anos interpretado de forma restritiva pela Receita Federal.

Veja-se: o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.221.170/PR (Tema 779), adotou o critério da essencialidade e relevância. É insumo tudo aquilo que seja essencial ou relevante para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. Essa decisão ampliou significativamente o leque de despesas que geram crédito de PIS/COFINS, incluindo, por exemplo:

• Equipamentos de proteção individual (EPIs)
• Materiais de limpeza e higienização em indústrias alimentícias
• Despesas com frete na aquisição de insumos
• Serviços de manutenção de máquinas e equipamentos
• Despesas com tratamento de efluentes e resíduos industriais

Empresas que não creditaram essas despesas nos últimos cinco anos podem ter direito à recuperação de valores significativos.

Créditos acumulados de ICMS

O acúmulo de créditos de ICMS é problema recorrente para empresas exportadoras e para aquelas que operam com produtos sujeitos a alíquotas interestaduais inferiores às internas. A Constituição Federal garante a imunidade do ICMS nas exportações (art. 155, §2º, X, “a”), e a Lei Kandir (LC 87/96) assegura a manutenção dos créditos referentes às operações anteriores. Na prática, porém, a transferência ou utilização desses créditos acumulados é frequentemente dificultada pelos Estados.

Para os produtores de café no Sul de Minas Gerais, esse tema é particularmente relevante. Abordamos as especificidades da tributação do café e créditos acumulados de ICMS em artigo dedicado.

IRPJ e CSLL pagos a maior

Empresas optantes pelo Lucro Presumido que possuem margens de lucro reais inferiores às margens presumidas pela legislação podem estar pagando IRPJ e CSLL em excesso. A mudança de regime tributário só pode ser feita no início do ano-calendário, mas a análise retrospectiva pode revelar oportunidades de recuperação quando houver fundamento jurídico para questionar a base de cálculo utilizada.

Erros na apuração do lucro real também geram créditos recuperáveis. Não dedução de despesas dedutíveis, não exclusão de receitas não tributáveis, cálculo incorreto de adições e exclusões: são falhas que, na prática, significam dinheiro parado nos cofres públicos.

Os caminhos para a recuperação: administrativo e judicial

Via administrativa: o PER/DCOMP

O Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) é o instrumento administrativo previsto na Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 para a recuperação de créditos tributários federais.

Por meio do PER/DCOMP, o contribuinte pode:

• Solicitar a restituição de valores pagos a maior ou indevidamente: a Receita Federal analisa o pedido e, se deferido, deposita o valor diretamente na conta bancária do contribuinte
• Realizar a compensação de créditos tributários com débitos vincendos: o contribuinte utiliza o crédito para abater tributos federais que seriam devidos nos períodos subsequentes

Ora, a compensação via PER/DCOMP é o meio mais ágil de recuperação, pois produz efeitos imediatos. O contribuinte deixa de desembolsar o valor compensado já no momento da transmissão da declaração. A Receita Federal, contudo, tem até cinco anos para homologar ou não a compensação. A eventual não homologação gera cobrança do tributo que deveria ter sido pago, acrescido de multa de 50% (art. 74, §17, da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 13.097/15).

É que a correta instrução do PER/DCOMP, com documentação robusta, cálculos precisos e fundamentação jurídica adequada, é essencial para a segurança da operação. Errar aqui custa caro.

Via judicial: a ação de repetição de indébito

Quando a via administrativa é insuficiente ou inadequada, o contribuinte pode recorrer ao Poder Judiciário por meio da ação de repetição de indébito tributário, fundamentada no artigo 165 do CTN. As situações mais comuns que demandam a via judicial incluem:

• Inconstitucionalidade ou ilegalidade da cobrança: quando o crédito decorre de decisão judicial que reconheceu a invalidade de determinado tributo ou de sua base de cálculo
• Indeferimento administrativo: quando a Receita Federal negou o pedido de restituição ou não homologou a compensação
• Necessidade de medida liminar: quando o contribuinte precisa de decisão judicial urgente para suspender a exigibilidade do crédito tributário ou para autorizar a compensação
• Valores expressivos: quando o montante envolvido justifica a maior segurança jurídica proporcionada pela decisão judicial transitada em julgado

Na ação de repetição de indébito, o contribuinte deve comprovar o pagamento indevido e quantificar os valores a serem restituídos. A sentença de procedência condena a Fazenda Pública à devolução dos valores, acrescidos de juros pela taxa SELIC desde a data do pagamento indevido.

Prazos: a importância da tempestividade

O direito à recuperação de créditos tributários está sujeito a prazo prescricional de cinco anos, conforme estabelecido no artigo 168 do CTN e detalhado no nosso artigo sobre prescrição e decadência tributária:

• Para tributos sujeitos a lançamento por homologação (como PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e ICMS), o prazo de cinco anos é contado a partir da data do pagamento indevido
• Para tributos sujeitos a lançamento de ofício, o prazo de cinco anos é contado a partir da data da extinção do crédito tributário

Essa regra foi consolidada pelo STJ no julgamento do EREsp 435.835/SC, que encerrou a antiga discussão sobre a tese dos “cinco mais cinco” (tese dos dez anos).

A consequência prática é clara: a cada mês que passa sem a adoção das providências para a recuperação, um mês de créditos prescreve. Quem identifica oportunidade de recuperação e demora a agir está, literalmente, perdendo dinheiro.

A correção pela SELIC

Os créditos tributários reconhecidos administrativa ou judicialmente são corrigidos pela taxa SELIC desde a data do pagamento indevido até a data da efetiva restituição ou compensação (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95). A SELIC acumula juros e correção monetária. Em períodos de taxa de juros elevada, o valor atualizado do crédito pode ser significativamente superior ao valor original.

No cenário de SELIC elevada dos últimos anos, a correção pode representar um acréscimo de 30% a 60% sobre o valor original do crédito, dependendo do período. Isso torna a recuperação de créditos tributários ainda mais vantajosa. Dinheiro parado nos cofres públicos rende SELIC para o contribuinte quando recuperado. Por que deixá-lo lá?

O diagnóstico fiscal: por onde começar

A recuperação de créditos tributários começa com um diagnóstico fiscal completo: análise minuciosa de toda a documentação contábil e fiscal da empresa nos últimos cinco anos. Esse trabalho inclui:

1. Revisão das apurações de tributos: verificação dos cálculos de PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, ICMS, IPI e demais tributos, confrontando os valores apurados com os efetivamente devidos
2. Análise dos créditos escriturais: identificação de créditos de PIS/COFINS sobre insumos, créditos de ICMS sobre bens do ativo e demais créditos que podem não ter sido aproveitados
3. Mapeamento de decisões judiciais favoráveis: verificação de teses tributárias vencedoras nos tribunais superiores que possam beneficiar a empresa
4. Levantamento de retenções na fonte: conferência dos valores retidos por fontes pagadoras e sua correta compensação nas apurações periódicas
5. Verificação de enquadramento tributário: análise se o regime tributário adotado é, de fato, o mais vantajoso para o perfil da empresa, conforme abordamos no artigo sobre planejamento tributário para empresas

Veja-se: o diagnóstico deve ser conduzido por profissional com profundo conhecimento da legislação tributária e, idealmente, com experiência na perspectiva da administração fazendária. É precisamente esse o diferencial que a experiência como Auditor Fiscal Aposentado da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais proporciona. Saber como o Fisco analisa, fiscaliza e questiona as operações do contribuinte permite identificar tanto as oportunidades de recuperação quanto os riscos associados a cada estratégia.

Cuidados e riscos na recuperação de créditos

A recuperação de créditos tributários, embora legítima e prevista em lei, requer cuidados específicos:

• Documentação comprobatória: todos os créditos devem ser devidamente documentados, com notas fiscais, escrituração contábil, guias de recolhimento e demais documentos que comprovem o pagamento indevido
• Cálculos precisos: erros nos cálculos podem levar à compensação de valores superiores ao efetivamente devido, sujeitando o contribuinte à multa de 50% prevista na legislação
• Consistência com obrigações acessórias: os créditos recuperados devem ser consistentes com as informações prestadas nas obrigações acessórias (EFD-Contribuições, EFD-ICMS/IPI, ECF, DCTF)
• Análise de risco-benefício: algumas teses tributárias, embora favoráveis em tese, ainda apresentam riscos de contestação pela Receita Federal ou de reversão jurisprudencial
• Repercussões em outras esferas: a retificação de declarações e a compensação de créditos podem gerar reflexos em outros tributos e obrigações acessórias

O contribuinte que realiza compensação indevida fica sujeito não apenas à cobrança do tributo com multa, mas também, em casos de dolo ou fraude, à responsabilização nas esferas penal e administrativa. A conduta de compensar créditos sabidamente inexistentes configura o crime previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90, conforme discutimos no artigo sobre crimes tributários empresariais.

Oportunidades no cenário atual

O cenário tributário brasileiro oferece, neste momento, diversas oportunidades relevantes de recuperação de créditos:

• Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS: embora a tese já esteja consolidada, muitas empresas ainda não exerceram seu direito à recuperação
• Ampliação do conceito de insumos: a definição mais abrangente do STJ abre espaço para a revisão dos créditos de PIS/COFINS dos últimos cinco anos
• Exclusão do ISS da base do PIS/COFINS: tese análoga à do ICMS, com julgamento pendente no STF (Tema 118)
• Verbas indenizatórias e contribuição previdenciária: decisões recentes do STJ e do STF excluíram diversas verbas trabalhistas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal
• ICMS-ST e restituição do imposto retido: empresas sujeitas à substituição tributária que vendem por preço inferior ao presumido têm direito à restituição da diferença (ADI 2.777)

Cada uma dessas oportunidades tem requisitos específicos, prazos próprios e riscos particulares que devem ser avaliados individualmente. O acompanhamento permanente da jurisprudência dos tribunais superiores é fundamental para identificar novas teses e agir tempestivamente.

A assessoria especializada como diferencial

A recuperação de créditos tributários não é operação simples. Exige conhecimento profundo da legislação tributária, da jurisprudência dos tribunais superiores e dos procedimentos administrativos da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda estaduais.

O escritório SMARGIASSI Advogado oferece assessoria completa em recuperação de créditos tributários, desde o diagnóstico fiscal até a efetiva recuperação dos valores, seja pela via administrativa (PER/DCOMP), seja pela via judicial. Com atuação a partir de Guaxupé e do Sul de Minas Gerais para todo o Brasil, o escritório combina o conhecimento acadêmico em Direito Tributário com a experiência prática adquirida em décadas de atuação na administração fazendária.

Se a sua empresa deseja saber se tem créditos tributários a recuperar, entre em contato pelo WhatsApp para agendar uma análise preliminar. A identificação de créditos não aproveitados pode representar uma injeção significativa de recursos no caixa da sua empresa. Recursos que, por direito, já pertencem a ela.