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“A tentativa não é um crime menor: é o crime integral menos o resultado.” — Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal
A tentativa de homicídio leva o réu ao banco mais temido do processo penal brasileiro: o plenário do Tribunal do Júri. Crime doloso contra a vida, sua complexidade não se esgota na tipificação. Ela se desdobra na dosimetria, na quesitação, nas teses defensivas que podem significar a diferença entre doze anos de cárcere e a liberdade. Quem enfrenta essa acusação sem compreender cada engrenagem do procedimento já começa em desvantagem.
Ora, o que o escritório SMARGIASSI Advogado propõe aqui não é uma compilação acadêmica. É um mapa de combate. Da fixação da pena ao plenário do Júri, passando pela distinção entre tentativa branca e cruenta, desistência voluntária, arrependimento eficaz e a polêmica do dolo eventual, cada seção deste artigo foi construída para quem precisa entender o instituto como ferramenta de defesa.
O que caracteriza a tentativa de homicídio
O art. 14, inciso II, do Código Penal define a tentativa. Veja-se:
“Diz-se o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”
Para que se configure a tentativa de homicídio, quatro elementos precisam coexistir:
- Início dos atos executórios: o agente ultrapassa a fase de preparação e inicia concretamente a conduta descrita no tipo penal (matar alguém);
- Dolo de matar (animus necandi), a intenção ou assunção do risco de causar a morte da vítima;
- Não consumação do resultado morte: a vítima sobrevive;
- Interrupção por circunstâncias alheias à vontade do agente: a execução é interrompida por fatores externos, como intervenção de terceiros, fuga da vítima, falha da arma ou pronto socorro médico.
Falte um só desses elementos e o cenário muda radicalmente. A ausência do animus necandi pode conduzir à desclassificação para lesão corporal. A interrupção voluntária da execução pode configurar desistência voluntária, instituto com consequências penais drasticamente menores. Cada detalhe importa. Cada detalhe decide destinos.
Dosimetria da pena na tentativa: o sistema trifásico + redução
É que a fixação da pena na tentativa de homicídio obedece a uma mecânica precisa: o sistema trifásico do art. 68 do Código Penal, acrescido da causa de diminuição obrigatória prevista no art. 14, parágrafo único. O juiz não tem arbítrio livre. Tem método.
Primeira fase: pena-base (art. 59, CP)
Quem fixa a pena-base é o juiz presidente, não os jurados. As circunstâncias judiciais do art. 59 orientam essa etapa: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias do crime, consequências e comportamento da vítima. Para o réu primário com circunstâncias favoráveis, a pena-base parte do mínimo legal. Ponto. Não há margem para o juiz elevar a base sem fundamentação concreta, e a defesa deve fiscalizar cada linha dessa fundamentação.
Segunda fase: agravantes e atenuantes
Na segunda fase, incidem as circunstâncias agravantes (arts. 61-62, CP) e atenuantes (arts. 65-66, CP). A confissão espontânea atenua. O motivo fútil, se não utilizado como qualificadora, agrava. A pena, contudo, não pode ficar abaixo do mínimo legal nesta fase (Súmula 231, STJ).
Terceira fase: causas de aumento e diminuição
Aqui reside o coração da dosimetria na tentativa. Veja-se o que dispõe o art. 14, parágrafo único, do CP, in litteris:
“Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”
E qual o critério para definir a fração? O iter criminis percorrido. Quanto mais longe o agente ficou da consumação, maior a redução. Quanto mais perto chegou da morte da vítima, menor o benefício. A doutrina chama isso de critério da proximidade do resultado.
Na prática forense, a distribuição funciona assim:
- Redução de 2/3 — o agente mal iniciou a execução (ex.: um único disparo que errou o alvo);
- Redução de 1/2 — situação intermediária (ex.: disparos que atingiram a vítima em região não vital);
- Redução de 1/3 — o agente quase consumou o crime (ex.: múltiplas facadas em região vital, vítima salva por cirurgia de emergência).
A diferença entre uma fração e outra pode representar anos de liberdade ou de encarceramento. Não é detalhe técnico. É vida.
Tabela prática: penas na tentativa de homicídio
Os valores abaixo consideram pena-base no mínimo legal (réu primário, circunstâncias favoráveis) e as diferentes frações de redução:
Homicídio simples tentado (art. 121, caput, CP)
| Fração de redução | Pena-base (mínimo) | Pena resultante |
|---|---|---|
| 2/3 | 6 anos | 2 anos |
| 1/2 | 6 anos | 3 anos |
| 1/3 | 6 anos | 4 anos |
Homicídio qualificado tentado (art. 121, §2º, CP)
| Fração de redução | Pena-base (mínimo) | Pena resultante |
|---|---|---|
| 2/3 | 12 anos | 4 anos |
| 1/2 | 12 anos | 6 anos |
| 1/3 | 12 anos | 8 anos |
Homicídio privilegiado tentado (art. 121, §1º, CP)
| Fração de redução | Pena-base (mínimo) | Pena após privilégio (1/6 a 1/3) | Pena final (estimativa) |
|---|---|---|---|
| 2/3 | 6 anos | 4 a 5 anos | 1,3 a 1,6 anos |
| 1/2 | 6 anos | 4 a 5 anos | 2 a 2,5 anos |
| 1/3 | 6 anos | 4 a 5 anos | 2,6 a 3,3 anos |
Ora, no homicídio privilegiado, a redução do privilégio (1/6 a 1/3, conforme o §1º do art. 121) incide antes da redução da tentativa. Ambas são causas de diminuição da terceira fase, e a ordem de aplicação pode variar conforme o entendimento do juízo. O efeito cumulativo, porém, é inequívoco: penas expressivamente menores.
Regime inicial de cumprimento para réu primário
O regime inicial de cumprimento segue o art. 33 do Código Penal:
- Regime aberto: pena igual ou inferior a 4 anos (réu primário, circunstâncias favoráveis);
- Regime semiaberto: pena superior a 4 anos e igual ou inferior a 8 anos (réu primário);
- Regime fechado: pena superior a 8 anos, ou quando as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis.
Na tentativa de homicídio simples com redução de 2/3, a pena resultante é de 2 anos. Regime aberto. Dois anos. Poderia essa pena ser substituída por restritivas de direitos (art. 44, CP)? Em tese, sim, pelo quantum. Na prática, a substituição exige que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, requisito que a tentativa de homicídio normalmente não preenche.
Já na tentativa de homicídio qualificado, mesmo com redução máxima (2/3), a pena de 4 anos tangencia o limite entre regime aberto e semiaberto. E há um complicador: o homicídio qualificado é crime hediondo (Lei 8.072/90). A antiga redação da lei impunha regime fechado obrigatório. O STF, no HC 111.840 (2012), declarou essa obrigatoriedade inconstitucional.
O que significa isso para a defesa? Que o regime nos crimes hediondos tentados é campo aberto para argumentação técnica, fundamentada na individualização da pena. É terreno que o advogado criminalista não pode deixar de ocupar.
Tentativa branca vs. tentativa cruenta
A doutrina classifica a tentativa em duas modalidades, e essa classificação tem consequências diretas na dosimetria e na estratégia de plenário.
Tentativa branca (incruenta)
Na tentativa branca, o agente não atinge a vítima. O exemplo clássico: disparos de arma de fogo que erram o alvo. A vítima sai ilesa.
E quando a vítima sai ilesa, o que pode a defesa sustentar? Muito.
- A redução máxima de 2/3, dado o distanciamento do resultado morte;
- A desclassificação para crime de perigo (disparo de arma de fogo, art. 15 do Estatuto do Desarmamento), quando houver dúvida sobre o animus necandi;
- A tese de crime impossível (art. 17, CP), quando o meio empregado for absolutamente ineficaz.
Tentativa cruenta (vermelha)
Na tentativa cruenta, a vítima é efetivamente atingida. Sofre lesões corporais, mas sobrevive. Aqui, a gravidade dos ferimentos e a região atingida pesam decisivamente:
- Na fração de redução da pena: quanto mais graves as lesões, menor a redução;
- Na comprovação do dolo de matar: ferimentos em regiões vitais fortalecem a tese acusatória;
- Na desclassificação para lesão corporal: se o animus necandi não restar demonstrado, o crime pode ser outro.
A classificação não é mero exercício doutrinário. No plenário, ela molda a narrativa.
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Dois institutos se confundem com a tentativa aos olhos do leigo, mas conduzem a destinos jurídicos radicalmente distintos. Ambos estão no art. 15 do Código Penal, in litteris:
“O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”
Desistência voluntária
Na desistência voluntária, o agente para porque quer, não porque é impedido. Desfere uma facada, tem a faca na mão, pode desferir outra, mas escolhe não prosseguir.
O critério consagrado é a Fórmula de Frank: “posso prosseguir, mas não quero” configura desistência voluntária. “Quero prosseguir, mas não posso” configura tentativa.
A consequência? O agente não responde por tentativa de homicídio. Responde apenas pelos atos já praticados, no caso, lesão corporal (art. 129, CP). A distância entre uma pena e outra não é um abismo. É um precipício.
Arrependimento eficaz
No arrependimento eficaz, o agente conclui a execução, mas age para impedir o resultado. Envenena a vítima e, arrependido, a leva ao hospital. A vítima sobrevive por causa da intervenção do próprio agente.
A consequência jurídica é a mesma da desistência voluntária: responde apenas pelos atos já praticados.
Quadro comparativo
| Instituto | Execução | Resultado | Agente responde por |
|---|---|---|---|
| Tentativa | Interrompida por terceiros | Não ocorre | Tentativa de homicídio (art. 14, II) |
| Desistência voluntária | Interrompida pelo agente | Não ocorre | Atos praticados (lesão corporal) |
| Arrependimento eficaz | Concluída pelo agente | Impedido pelo agente | Atos praticados (lesão corporal) |
Por que essas distinções importam tanto no Júri? Porque a desistência voluntária pode transformar uma pena de 6 anos (com redução) em 3 meses a 1 ano (lesão corporal simples). A tese, quando bem sustentada, muda o jogo por completo. Para compreender como ela se insere no rito do Júri, recomendamos nosso guia completo do Tribunal do Júri.
A controvérsia: tentativa de homicídio e dolo eventual
Poucas questões dividem tanto o Direito Penal brasileiro quanto esta: a tentativa é compatível com o dolo eventual? As implicações práticas são enormes, especialmente em homicídios de trânsito e disparos em via pública.
O argumento pela incompatibilidade
Ora, o raciocínio é contundente. Na tentativa, o iter criminis é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente. Mas no dolo eventual, o agente não quer o resultado. Apenas aceita o risco. Se ele não perseguia a morte da vítima, como dizer que a execução foi “interrompida”? Interrompida em relação a quê, se o resultado morte nunca foi finalidade da conduta?
Penalistas do calibre de Cezar Roberto Bitencourt, Juarez Cirino dos Santos e Eugênio Raúl Zaffaroni sustentam que a tentativa exige dolo direto, a vontade finalisticamente dirigida ao resultado.
O TJ-SP já acolheu essa posição em diversos julgados:
“A tentativa de homicídio é incompatível com o dolo eventual, uma vez que o agente que apenas assume o risco de matar não tem sua conduta interrompida no iter criminis, pois jamais dirigiu sua vontade à produção do resultado morte.”
O argumento pela compatibilidade
O STJ e o STF, contudo, trilham caminho diverso. Admitem a compatibilidade entre tentativa e dolo eventual, sob o fundamento de que o art. 18, I, do CP equipara dolo eventual a dolo direto para todos os efeitos legais. Se a equiparação vale na consumação, por que não valeria na tentativa?
Esse entendimento prevalece nos tribunais superiores. Mas prevalece sob resistência firme da doutrina e de parcela expressiva dos tribunais estaduais. A questão está longe de pacificada.
Relevância prática na defesa
Para quem defende, a tese de incompatibilidade é arma poderosa. Quando a acusação imputa tentativa de homicídio com dolo eventual, especialmente em acidentes de trânsito, a defesa pode expor a contradição lógica e pleitear desclassificação para lesão corporal culposa ou dolosa.
No Tribunal do Júri, a questão ganha camadas adicionais de complexidade. Os jurados decidem sem fundamentar. A formulação dos quesitos precisa contemplar a distinção entre dolo direto e eventual com clareza cirúrgica, sob pena de nulidade. E nulidade, no Júri, significa recomeçar.
A quesitação da tentativa no plenário do Júri
O procedimento de quesitação obedece à ordem do art. 483 do Código de Processo Penal. Na tentativa de homicídio, a formulação dos quesitos exige atenção redobrada, pois cada pergunta carrega em si o poder de definir o veredicto. Para uma análise completa, confira nosso artigo sobre quesitação no Tribunal do Júri.
Ordem dos quesitos na tentativa
1º Quesito — Materialidade do fato:
O quesito deve descrever o fato como ocorreu, sem mencionar o resultado morte (que não se consumou). Exemplo: “No dia X, o réu desferiu golpes de faca na região abdominal da vítima Y, causando-lhe as lesões descritas no laudo pericial?”
2º Quesito — Autoria ou participação:
“O réu foi o autor dos golpes descritos no quesito anterior?”
3º Quesito — Absolvição (quesito genérico):
Introduzido pela Lei 11.689/2008: “O jurado absolve o acusado?” Este quesito permite a absolvição por clemência, independentemente das provas. É a soberania dos veredictos em sua expressão mais pura.
4º Quesito — Causa de diminuição (tentativa):
Se os jurados responderam “sim” à materialidade e autoria e “não” à absolvição, vem o quesito da tentativa: “O crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do réu?”
“Sim” confirma a tentativa. “Não” pode significar que os jurados reconheceram a desistência voluntária, hipótese em que o juiz presidente desclassifica o crime. Cada “sim” e cada “não” carregam peso de sentença.
5º Quesito — Qualificadoras (se houver):
“O réu agiu por motivo fútil / mediante recurso que dificultou a defesa da vítima / etc.?”
6º Quesito — Causas de aumento e diminuição especiais:
Aqui se inserem as teses de homicídio privilegiado, quando sustentadas pela defesa.
Estratégias defensivas na quesitação
A defesa técnica dispõe de múltiplas frentes na tentativa de homicídio:
- Negativa de dolo de matar: sustentar que o agente não tinha animus necandi, buscando a desclassificação para lesão corporal dolosa, o que retira o caso da competência do Júri;
- Desistência voluntária: demonstrar que o agente podia prosseguir na execução, mas voluntariamente parou;
- Quesito de absolvição genérica: explorar circunstâncias emocionais, contexto social ou legítima defesa putativa para sensibilizar os jurados;
- Privilégio: sustentar que o agente agiu sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima;
- Redução máxima da tentativa: demonstrar que o iter criminis percorrido foi mínimo, justificando a redução de 2/3.
Cinco teses. Cinco caminhos para alterar o veredicto. Nenhum deles se sustenta sem preparo técnico rigoroso.
A fração de redução: decisão do juiz ou dos jurados?
Eis um ponto que muitos advogados negligenciam: a fração de redução da tentativa (1/3 a 2/3) é fixada pelo juiz presidente, não pelos jurados. Os jurados decidem se houve ou não tentativa. O quanto se reduz é ato de dosimetria judicial, fundamentado na sentença.
É que o trabalho da defesa não termina quando o Conselho de Sentença se pronuncia. Mesmo após a condenação por tentativa, cabe ao defensor sustentar perante o juiz presidente, nas alegações finais e em eventuais embargos, que a fração deve ser a máxima possível, com base na análise concreta do iter criminis. Quem acha que o julgamento acaba no veredicto perde a segunda batalha sem nem perceber que ela começou.
Aspectos processuais relevantes
Competência e pronúncia
A tentativa de homicídio é crime doloso contra a vida. A competência é do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, CF). Na pronúncia (art. 413, CPP), o juiz sumariante examina se há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, e, na tentativa especificamente, se existem elementos que demonstrem o dolo de matar.
A distinção entre animus necandi (intenção de matar) e animus laedendi (intenção de lesionar) frequentemente constitui o centro gravitacional da instrução preliminar. Se o juiz concluir pela ausência de indícios de dolo de matar, pode desclassificar para lesão corporal e remeter os autos ao juízo competente. Tudo se decide nesse limiar.
Prisão preventiva na tentativa
A prisão preventiva obedece aos requisitos do art. 312 do CPP: garantia da ordem pública, conveniência da instrução, garantia de aplicação da lei penal ou proteção de medidas protetivas de urgência.
Na tentativa de homicídio qualificado, crime hediondo, a jurisprudência tende a manter a preventiva com mais rigidez. Mas, data máxima vênia a quem entende de forma diversa, a gravidade abstrata do delito não basta para justificar a segregação cautelar. A Súmula 718 do STF é expressa nesse sentido. Prender alguém exige fatos concretos. Sempre.
Possibilidade de acordo de não persecução penal
Na tentativa de homicídio simples com redução máxima, a pena chega a 2 anos. Caberia o acordo de não persecução penal (art. 28-A, CPP)? Não. O ANPP exige pena mínima inferior a 4 anos e ausência de violência ou grave ameaça. A tentativa de homicídio, por natureza, envolve violência. O instituto é incabível.
E a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95)? Exige pena mínima igual ou inferior a 1 ano. Só se alcança esse patamar em hipóteses excepcionais de tentativa privilegiada. Na prática, é raridade.
A importância da defesa técnica especializada
Entre 12 anos em regime fechado e 2 anos em regime aberto, o que existe? Estratégia defensiva. Entre a condenação por tentativa de homicídio qualificado com redução mínima e a desclassificação para lesão corporal, o que existe? Conhecimento técnico aplicado no momento certo, perante o auditório certo, com a linguagem certa.
No plenário do Júri, o criminalista precisa dominar o Direito Penal material, as regras processuais da quesitação, a comunicação persuasiva com os jurados e a argumentação técnica perante o juiz presidente na dosimetria. Não basta saber o Direito. É preciso saber dizê-lo.
Para simular diferentes cenários de fixação da pena, acesse nossa calculadora de dosimetria da pena.
Cada caso carrega particularidades capazes de transformar completamente o desfecho. A presença de um advogado criminalista experiente no Tribunal do Júri não é comodidade. É a diferença entre um julgamento justo, com todas as teses adequadamente sustentadas, e uma condenação que poderia ter sido evitada.
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SMARGIASSI Advogado
Escritório de Advocacia — Guaxupé/MG e São Paulo/SP
Escritório especializado em Direito Tributário e Tribunal do Júri. Sede no Sul de Minas Gerais, atuação em todo o Brasil.
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